איסור פגיעה בשכר או בהיקף המשרה של עובדות וזאת במסגרת טיפולי פוריות

הנתבעת לא הציגה חישוב נגדי וביקשה להסתמך על תלושי השכר" קבע בית הדין האיזורי כי "הוכחה ומתקבלת גרסת התובעת ביחס לחישוב שכרה הקובע". אשר על כן נקבע כי שכרה החודשי הממוצע של מירב במהלך העסקתה במערערת הוא 13,500 ש"ח, וזאת בהתאם לתחשיבים שהביאה מטעמה.

וכפי העולה מדברי ההסבר להצעת החוק, תיקון זה בא, כפי שציינתי, כדי לתת מענה לבעיה שעלתה מהמציאות בשטח, כלומר לתופעה "הולכת ומתפשטת ... כאשר מעבידים שונים מנצלים תקופה זו לפגיעה בזכויות התלויות בותק של העובדת. הדבר בא לידי ביטוי בחישוב מקפח שאיננו כולל את התקופה הנדונה לענין תשלום דמי הבראה וכד'"; במסגרת תיקון 40 לחוק הובהר כי הגבלת הפיטורים מכוח סעיף 9 לחוק חלה גם על מעסיק בפועל המבקש להפסיק את עבודתה של עובדת המועסקת אצלו באמצעות קבלן כוח אדם; ובמסגרת תיקון 61 לחוק הורחבה הזכות לשעות העדרות מהעבודה, שהייתה קיימת אותה עת עבור עובדות הרות, גם לעובדות הנמצאות בהליכים של טפולי פוריות.

רביעית, הפחתת שכר או הפחתת הקף משרה הם מסוג הפגיעות (הרעות) המובהקות בתנאי העבודה.

המחוקק ייחד לאלה סעיף נפרד בחוק (סעיף 9א) ובדברי ההסבר (הצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 14) (איסור פגיעה בהקף משרה), התשנ"ז-1997, ה"ח 2620) נאמר כך: "ישנם מעבידים העוקפים את איסור הפיטורים של נשים בהריון על ידי פגיעה משמעותית בהקף המשרה של נשים אלה ובכך כופים עליהן את סיום העבודה. מעבידים אלו מתרצים את הפגיעה בהקף העבודה בטעמים כביכול כלכליים. כדי למנוע תופעה זו ולאור ההיתדיינות המשפטית המרובה בשאלה האם צימצום הקף המשרה הנו למעשה אקט עקיף של גרם פיטורים, המחייב אישור שר העבודה והרווחה, מוצע לקבוע במפורש כי אין לפגוע בהקף משרתה ובהכנסתה של אישה בהריון אלא באישור שר העבודה והרווחה בדומה לסוגיית פיטורי אישה בהריון". העובדה שהמחוקק ייחד סעיף נפרד לסוג פגיעות אלה מחזקת את המסקנה הפרשנית כי פגיעות (הרעות) משמעותיות הגורמות לעובדת להביא את יחסי העבודה לקיצן אינן כלולות בסעיף 9 לחוק שעניינו פיטורים.

על כן ראוי שלא להעמידן מלכתחילה במצב בו יאלצו להיתמודד עם יחס עוין מצד מעסיקן, פגיעה בתנאי עבודתן, קיצור בהקף משרתן, הפחתה בסמכויותיהן במקום העבודה, וכיו"ב - מעשים אשר יש בהם כדי לגרום להן למתח ולהשפיע לרעה על מהלך הריונן התקין של העובדות או על הצלחת טפולי הפוריות שהן עוברת בגופן.

...

לפיכך, גם מהטעם הזה אני סבור כי ראוי שהמסגרת הנורמטיבית לדיון בזכויותיה של העובדת שהתפטרה בדין פיטורים, וכך גם לדיון בסעד המגיע לה, יהיה בחוק עבודת נשים.

נציג ציבור (מעסיקים) מר מרדכי כהן אני מצטרף לעמדת סגן הנשיאה השופט אילן איטח והשופטת חני אופק גנדלר, לגבי השאלה האם מדובר בהתפטרות או בפיטורים ובהתאם לגבי המסקנה באשר לחלף ההודעה המוקדמת.

סוף דבר נוכח האמור לעיל, תוצאת הדברים היא כי דין הערעור להתקבל בעניינים הבאים בלבד: פיצוי בגין הפחתת השכר בהתאם לסעיף 9א לחוק עבודת נשים (פסקה 142 לפסק הדין של בית הדין האזורי) - מבוטל.

התובעת טוענת כי הרקע להזמנה לשימוע, מקורו היה בשיחת בירור שערך איתה יונתן יום קודם לכן, במסגרתה ביקש לברר מדוע סיימה את עבודתה בשעה 19:00 ולא נשארה להשלים שעות עבודה, בעקבות העדרותה בתחילת החודש (העדרות בשל מחלה).

יחד עם זאת, על פי עובדות המקרה, ביום 8.6.17 הנתבעת הוציאה את התובעת לחופשה כפויה מיד בתום השימוע שנערך לה (עמ' 18 שורה 12 לפרוטוקול) וזאת לאחר שהתובעת הביאה לידיעת הנתבעת, כי היא נימצאת בהליך טפולי פוריות ואף הציגה מסמכים המעידים על כך (עמ' 1 שורה 21 לפרוטוקול).

הפרת חוק עבודת נשים לאור כל האמור לעיל טוענת התובעת, כי הוצאתה לחופשה כפויה מיד לאחר השימוע בטרם נתנה הממונה את החלטתה בבקשה להיתר פיטוריה נעשו בחוסר תום לב ובנגוד לסעיף 9 בחוק עבודת נשים, הקובע איסור פיטורי עובדת בעיצומם של טפולי פוריות וכן איסור פגיעה בהקף המשרה או הכנסה של העובדת.

(ב)  בסעיף זה – "פגיעה", בהקף המשרה – למעט שינוי זמני בהקף המשרה לפי בקשה שיזמו העובדת או העובד בשל מצבם הרפואי לפי אישור בכתב מאת רופא;  "פגיעה", בהכנסה, למעט – (1)   פגיעה בהכנסה החלה במקום העבודה מכוח דין או הסכם קבוצי; (2)   פגיעה ברכיב השכר המשולם לעובדת או לעובד בהתאם לתפוקת עבודתם ובילבד שהפגיעה בתפוקתם של העובדת או העובד לא נגרמה מסיבות התלויות במעסיק; (הוראת שעה) תש"ף-2020 התובעת עתרה לפצוי ממוני בסך כולל של 29,650 ₪ מכוח סעיף 13א(ב)(1) לחוק עבודת נשים אשר קובע כי במקום בו הפיטורים נעשו בנגוד לסעיף 9 לחוק, זכאית היא לתשלום שכר אשר לא יפחת מ-150% מהסכום שהיה מגיע לה במהלך התקופה המזכה: "13א(ב) (1)   מצא בית הדין האיזורי לעבודה כי העובד או העובדת שהגישו תובענה, פוטרו בנגוד להוראות סעיף 9, יפסוק פיצויים שסכומם לא יפחת מ-150% מהשכר שהיה מגיע להם במהלך התקופה המזכה; ואולם רשאי בית הדין, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצויים בסכום אחר שיקבע; לעניין חישוב השכר לפי סעיף קטן זה, יחולו הוראות סעיף 13ב לחוק פצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, ותקנות לפי סעיף 13 לחוק האמור.

...

כאשר מדובר בתשלום חלף הודעה מוקדמת ובמצב בו לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים בתקופת ההודעה המוקדמת, אין מקום לתשלום תנאים סוציאליים בגין תקופה זו. לפיכך גם טענה זו של התובעת דינה להידחות.

לסיכום: אשר על כן ולאור כל האמור לעיל במצטבר, אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים שלהלן: פיצוי בגין פגיעה בהכנסה בתקופה המוגנת בסך של 15,216 ₪ פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים כלפי התובעת, בסך של 26,666 ₪ הפרש פיצויי פיטורים בסך של 9,623 ₪ חלף הודעה מוקדמת בסך של 13,333 ₪ פיצויי הלנה בסך של 15,000 ₪ על הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הנ"ל, תוך 30 ימים, שאם לא כן ישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 15.4.18 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

בנוסף, הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 1,500 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר ישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

היתנהלות זו של הנתבעת פגעה עמוקות בזכותה כעובדת לאחר לידה ונעשתה תוך מגמה פסולה כדי להפעיל עליה לחץ מאסיבי לעזוב את החברה תוך הפרת חוק עבודת נשים וחוק שויון הזדמנויות בעבודה, וזאת תוך פגיעה חריפה בהקף משרתה ואי מתן היזדמנות שווה להישתלב בחזרה בעבודתה לאחר חופשתה לידתה וכן השינוי וההפחתה המהותית בהקף משרתה נעשו באופן חד צדדי וללא שימוע.

סעיף 2(א) לחוק שויון הזדמנויות בעבודה קובע איסור הפליה של מעביד בין עובדיו או דורשי עבודה, בין היתר, מחמת מינם או הורותם בתנאי עבודתם, בקידומם בעבודה ובפיטורים: "2(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טפולי פוריות, טפולי הפריה חוץ –גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

פרופ' רות בן ישראל בספרה שויון ההזדמנויות בעבודה ואיסור הפליה מציינת: "המציאות מלמדת כי אפליה של נשים מטעם מין היא פועל יוצא מאפלייתן של הנשים העובדות מטעמים של היריון, לידה, ונשיאה בעול האחריות המשפחתית הכרוכה בגידול הילדים ובטיפול בהם. היא כיום אחד הגורמים המקשים ביותר על שילובן של נשים במעגל העבודה בכלל ועל השוואת מעמדן בעבודה בפרט" (רות בן ישראל שויון ההזדמנויות בעבודה ואיסור הפליה כרך ב' תשנ"ח-1998, בעמ' 589).

שביעית, עיון בתצהיר התובעת מעלה כי הפסיקו לאפשר לה לעבוד מהבית, בשונה ממה שהיה נהוג עובר לכך, כעולה מתצהירה: "73. כאמור לעיל, נהגתי לעבוד מהבית לא מעט, גם במסגרת מהלך עבודתי הרגיל וגם לאחר שיצאתי לשמירת הריון. פעמים רבות ביצעתי היתחברות מהבית בשעות שבהן אין פעילות במפעל ... 74. נטילת יכולת היהתחברות למערכת מהבית, למעשה מנעה ממני לבצע את עבודתי בצורה ראויה, והלכה למעשה פגעה בעבודה השוטפת של כל המפעל. המשמעות היא שעלי לבקש מכל משתמשי המערכת להפסיק מידית לעבוד על המחשבים שלהם, לנתק את כולם, לבצע את השינוי, ולאחר אתחול של המערכת, אם הכל כשורה יוכלו לחזור לעבודתם. 75. ניסיתי לברר עם יוסי מדוע הנחה כך, וגם תיארתי לו דוגמא "טריה" משבוע קודם לכן, שבו ניסיתי לבצע את העידכון מהמפעל, אך זה גרם להפרעה בעבדותו של ניסים מתתיה, מנהל התפעול ולכן המשכתי לעבוד מהבית ביום שישי כי היה מדובר בענין חשוב ודחוף.

.רביעית, הפחתת שכר או הפחתת הקף משרה הם מסוג הפגיעות (הרעות) המובהקות בתנאי העבודה.

המחוקק ייחד לאלה סעיף נפרד בחוק (סעיף 9א) ובדברי ההסבר (הצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 14) (איסור פגיעה בהקף משרה), התשנ"ז-1997, ה"ח 2620) נאמר כך: "ישנם מעבידים העוקפים את איסור הפיטורים של נשים בהריון על ידי פגיעה משמעותית בהקף המשרה של נשים אלה ובכך כופים עליהן את סיום העבודה. מעבידים אלו מתרצים את הפגיעה בהקף העבודה בטעמים כביכול כלכליים. כדי למנוע תופעה זו ולאור ההיתדיינות המשפטית המרובה בשאלה האם צימצום הקף המשרה הנו למעשה אקט עקיף של גרם פיטורים, המחייב אישור שר העבודה והרווחה, מוצע לקבוע במפורש כי אין לפגוע בהקף משרתה ובהכנסתה של אישה בהריון אלא באישור שר העבודה והרווחה בדומה לסוגיית פיטורי אישה בהריון". העובדה שהמחוקק ייחד סעיף נפרד לסוג פגיעות אלה מחזקת את המסקנה הפרשנית כי פגיעות (הרעות) משמעותיות הגורמות לעובדת להביא את יחסי העבודה לקיצן אינן כלולות בסעיף 9 לחוק שעניינו פיטורים.

...

שעה שלא קיבלנו את טענת התובעת לעניין העלאת שכרה, ושעה שאין כל הסבר מפורט ממה נובעים החוסרים ושעה שהתובעת לא הציגה את כל תלושי השכר ואת כל הדוחות בהתאמה, לא שוכנענו כי הרימה את הנטל להוכיח רכיב תביעה זה. משכך רכיב השלמת הפרשות לפנסיה ופיצויים נדחה.

משנותר לתובעת יתרה ל 2.25 ימי מחלה כעולה מתלוש השכר ל 3/18, ומשגרסתה לעניין ימי העבודה לחודש זה לא נסתרה, הרי שאכן שוכנענו כי היה על הנתבעת לשלם לה שכר בגין 9 ימים .שכך שוכנענו כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 3044 ₪ בגין רכיב זה (השכר ששולם ( 2095 ₪ ) - (571 ₪ ליום * 9)).

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין, את הסכומים המפורטים להלן: פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בסך של 50,000 ₪; הפרשי שכר בגין חודש 3/2018 בסך של 3,044 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום סיום העסקה (13.3.18) ועד יום התשלום בפועל.

במסגרת טפול הממונה בבקשה זו נעשו הפעולות הבאות: ביום 3.6.20 שמעה הממונה את גרסאות הצדדים; המעסיקה המציאה אישור רואה חשבון מיום 1.6.20 לפיו שכרם של יתר ארבעת העובדים צומצם מחודש אפריל 2020 ב 20% וכן אישור רואה חשבון מיום 17.6.20 בדבר סיום העסקת מהנדס החברה וחיפוש עובד חלופי ששכרו לא יעלה על 50% משכר המהנדס; מכתב ב"כ העובדת מיום 4.6.20 בדבר הסכמתה להפחתת שכרה חלף פיטוריה; ביום 14.6.20 נערכה שיחה טלפונית בין הממונה לבין העובדת, והאחרונה מסרה כי כעת היא מסכימה להפחתה בהקף שכרה בשל החשש מפיטוריה.

על יסוד התשתית הראייתית הסיק בית הדין האיזורי כי החלטת הממונה מצויה במיתחם הסבירות, וכלשונו (סעיף 36): "כמפורט, החלטת הממונה מיום 11.1.21 נשענה על תשתית ראייתית רחבה המלמדת בבירור על מצב כלכלי קשה של המעסיקה שהוביל לבקשה למתן היתר לפיטוריה, כשבין טפולי הפוריות של אורלי ובין הבקשה, אין דבר וחצי דבר (ראו, בין היתר, סעיפים 21 ו-22 להחלטת הממונה). לא זו אף זו, בהפעילה את שיקול הדעת הנתון לה, בחרה הממונה באמצעי שפגיעתו פחותה והוא הפחתת שכרה של אורלי לאחר שאורלי עצמה הסכימה לכך (ראו סעיף 42 להחלטה) וזאת, במקום פיטוריה. לפיכך, לא ניתן לומר או לקבל טענות מהסוג שההחלטה אינה סבירה או אינה מידתית או חסרת ביסוס או נימוק. ההפך הוא הנכון" בית הדין האיזורי הוסיף והתייחס בפסק דינו לטענות פרטניות של העובדת לפיהן היתעלמה הממונה כביכול מטענות העובדת.

במוקד ערעור זה מצויות הוראות סעיף 9א וסעיף 9(ה)(1) לחוק האוסרות בהתאמה על פגיעה בהקף משרה או הכנסה או פיטורים בתקופת טפולי הפוריות אלא בהיתר הממונה.

בהתאם להלכה הפסוקה, בעת שקילת בקשה להיתר יש להבחין בין שני מצבים הנבדלים זה מזה בהקף סמכות הממונה ושיקול הדעת המסור לה: במצב הראשון, הפחתת השכר או הפיטורים קשורים לנסיבה העומדת בבסיס ההגנה (כגון, טפולי פוריות, היריון, לידה, חופשת לידה והורות).

בשים לב לאופייה העובדתי של המחלוקת, ומשזו לא התלבנה בבית הדין האיזורי - נימנע מהכרעה בה, וגם את ההכרעה בסוגיה זו נותיר לעת מצוא.

אולם, בשים לב ללשונם של סעיפים 9 ו 9א לחוק עבודת נשים (העוסקים בפיטורים, ואיסור פגיעה בהקף משרה או הכנסה), והעובדה שהפרתו מהוה עבירה פלילית לפי סעיפים 14(א)(6) ו – 14(א)(13) לחוק שעונשה ששה חודשי מאסר או כפל הקנס בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 – טענה זו אינה חפה מקשיים.

...

לסיכום, דין ערעור העובדת כנגד פסק דינו השלישי של בית הדין האזורי בו אושרה הממונה לפטר את העובדת – להידחות.

סוף דבר - דין שני הערעורים – המופנים כנגד ההיתר להפחתת שכר העובדת וההיתר לפיטוריה – להידחות.

בנסיבות הענין לא מצאנו ממקום לחיוב בהוצאות משפט.

במסגרת טפול הממונה בבקשה זו נעשו הפעולות הבאות: ביום 3.6.20 שמעה הממונה את גרסאות הצדדים; המעסיקה המציאה אישור רואה חשבון מיום 1.6.20 לפיו שכרם של יתר ארבעת העובדים צומצם מחודש אפריל 2020 ב 20% וכן אישור רואה חשבון מיום 17.6.20 בדבר סיום העסקת מהנדס החברה וחיפוש עובד חלופי ששכרו לא יעלה על 50% משכר המהנדס; מכתב ב"כ העובדת מיום 4.6.20 בדבר הסכמתה להפחתת שכרה חלף פיטוריה; ביום 14.6.20 נערכה שיחה טלפונית בין הממונה לבין העובדת, והאחרונה מסרה כי כעת היא מסכימה להפחתה בהקף שכרה בשל החשש מפיטוריה.

על יסוד התשתית הראייתית הסיק בית הדין האיזורי כי החלטת הממונה מצויה במיתחם הסבירות, וכלשונו (סעיף 36): "כמפורט, החלטת הממונה מיום 11.1.21 נשענה על תשתית ראייתית רחבה המלמדת בבירור על מצב כלכלי קשה של המעסיקה שהוביל לבקשה למתן היתר לפיטוריה, כשבין טפולי הפוריות של אורלי ובין הבקשה, אין דבר וחצי דבר (ראו, בין היתר, סעיפים 21 ו-22 להחלטת הממונה). לא זו אף זו, בהפעילה את שיקול הדעת הנתון לה, בחרה הממונה באמצעי שפגיעתו פחותה והוא הפחתת שכרה של אורלי לאחר שאורלי עצמה הסכימה לכך (ראו סעיף 42 להחלטה) וזאת, במקום פיטוריה. לפיכך, לא ניתן לומר או לקבל טענות מהסוג שההחלטה אינה סבירה או אינה מידתית או חסרת ביסוס או נימוק. ההפך הוא הנכון" בית הדין האיזורי הוסיף והתייחס בפסק דינו לטענות פרטניות של העובדת לפיהן היתעלמה הממונה כביכול מטענות העובדת.

במוקד ערעור זה מצויות הוראות סעיף 9א וסעיף 9(ה)(1) לחוק האוסרות בהתאמה על פגיעה בהקף משרה או הכנסה או פיטורים בתקופת טפולי הפוריות אלא בהיתר הממונה.

בהתאם להלכה הפסוקה, בעת שקילת בקשה להיתר יש להבחין בין שני מצבים הנבדלים זה מזה בהקף סמכות הממונה ושיקול הדעת המסור לה: במצב הראשון, הפחתת השכר או הפיטורים קשורים לנסיבה העומדת בבסיס ההגנה (כגון, טפולי פוריות, היריון, לידה, חופשת לידה והורות).

בשים לב לאופייה העובדתי של המחלוקת, ומשזו לא התלבנה בבית הדין האיזורי - נימנע מהכרעה בה, וגם את ההכרעה בסוגיה זו נותיר לעת מצוא.

אולם, בשים לב ללשונם של סעיפים 9 ו 9א לחוק עבודת נשים (העוסקים בפיטורים, ואיסור פגיעה בהקף משרה או הכנסה), והעובדה שהפרתו מהוה עבירה פלילית לפי סעיפים 14(א)(6) ו – 14(א)(13) לחוק שעונשה ששה חודשי מאסר או כפל הקנס בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 – טענה זו אינה חפה מקשיים.

...

לסיכום, דין ערעור העובדת כנגד פסק דינו השלישי של בית הדין האזורי בו אושרה הממונה לפטר את העובדת – להידחות.

סוף דבר - דין שני הערעורים – המופנים כנגד ההיתר להפחתת שכר העובדת וההיתר לפיטוריה – להידחות.

בנסיבות הענין לא מצאנו ממקום לחיוב בהוצאות משפט.