איסור כהונת ראש הממשלה כשר הביטחון בשל חשש לניגוד עניינים

]המשנה לנשיא א' מצא: עניינה של עתירה זו בשאלת כשירותו הציבורית של המשיב 2, השר צחי הנגבי (המשיב), לשוב לכהונתו כשר לבטחון הפנים, אם וכאשר החקירה הפלילית שניפתחה נגדו בהוראת היועץ המשפטי לממשלה (היועץ המשפטי) תנקה אותו מחשד לבצוע עבירה כלשהיא, ובשאלת מסוגלותם של חוקרי משטרת ישראל לקיים בעיניינו של המשיב חקירה חסרת פניות, חרף קיום חשש לניגוד עניינים הנובע מאילוצם לחקור את מי שכיהן עד לאחרונה כשר הממונה עליהם ואשר, על-פי מה שפורסם ברבים מפיו ומפי אחרים, ירצה בסיום חקירתו לשוב לתפקידו האמור.

להלן הסתמך המשיב על פסק-הדין בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השילטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, בו דחה בית-משפט זה (על-דעת חמישה משבעת שופטי ההרכב) עתירה שהוגשה על-ידי העותרת דנא ואשר ביקשה לפסול את מינויו של המשיב לכהונת השר לבטחון הפנים, על יסוד הטענה כי בבואו להחליט בנושאים אישיים ומוסדיים הנוגעים למי שהיו חוקריו בעבר עלול יהיה לערב שקולי נקמנות ושיקולים זרים אחרים שיסודם בנגוד העניינים שבו יוצב עקב מינויו.

ומה יהא לאחר סיום החקירה? לא היועץ המשפטי לממשלה ולא ראש הממשלה, לא זה ולא זה תחמו בזמן את תקופת האיסור על השר הנגבי לכהן כשר לבטחון פנים.

המחלוקת שנתגלעה בינינו היא, האם נידרשת התערבותנו במסגרת הבקורת השיפוטית, כדי למנוע את ניגוד העניינים הטבוע במצב בו נידרשת המישטרה לחקור את השר הממונה עליה, גם כאשר כהונתו הופסקה לעת החקירה, עקב החשש כי המשיב ישוב להיות השר הממונה על החוקרים.

...

בנסיבות אלו, ובהיעדר עיגון משפטי לדרישת העותרת כי המשיב לא יוכל לשוב ולהתמנות לכהונת השר לביטחון הפנים אלא בחלוף תקופת צינון בת שנים אחדות, טענה באת-כוח המדינה, כי דין ראשה הראשון (העיקרי) של העתירה להידחות.

אפשר שבמצב זה היה מיטיב השר לעשות אם היה נוהג על פי הדרך אותה התווה חברי המשנה לנשיא בסעיף 12 לחוות דעתו, ולו נהג כך היה מייתר את הצורך להכריע בעתירה זו. אולם, משזה אינו המצב, סבורני כי החשש מפני ניגוד עניינים הוא כה בולט ומכריע, עד שנראה לי כי שוב אין מנוס מההחלטה לאמץ את האפשרות הראשונה, בבחינת הרע במיעוטו.

מכל מקום, היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה, לאחר ששקלו בדבר ואף שמעו את דברי מפכ"ל המשטרה, הגיעו לכלל מסקנה כי הגוף שבידו המיומנוּת המקצועית, המומחיות, וכוח האדם המתאים לקיום החקירה המורכבת בה עסקינן, הוא משטרת ישראל – היא ולא אחר.

מצרף אני דעתי לדעת חברי המשנה לנשיא א' מצא, ולדעתם של חברַי השופט י' טירקל והשופטת א' פרוקצ'יה. אם הכל מסכימים כי אין להיעתר לסעד הראשון מחמת שאינו ראוי ואינו מידתי, על אחת כמה וכמה כן באשר לסעד האחר, שעניינו מתן צו שיפוטי - היום - לראש הממשלה, זה או אחר שיבוא במקומו, שלא למנות את הנגבי לתפקיד מסויים, למשך תקופה בלתי-מוגדרת, אפילו תסתיים החקירה בקביעה הנחרצת, כי לא נפל רבב במעשיו.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1829/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל העותרים: 1. התנועה להגינות שלטונית 2. יהודה דוד לוינגר 3. שמריהו רבקין 4. אמיר גולדפרב, עו"ד נ ג ד המשיבים: 1. מועצת הרבנות הראשית 2. ראש ממשלת ישראל, מר אריאל שרון 3. המועצה הדתית ירושלים 4. המועצה הדתית ראשון לציון 5. המועצה הדתית פתח תקווה 6. הרב יונה מצגר, הרב הראשי לישראל 7. הרב יוסף עזרן, רב העיר ראשון לציון 8. הרב יהודה דוד וולפא, רב העיר ראשון לציון 9. הרב ברוך שמעון סלומון, רב העיר פתח תקווה עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ד' בטבת תשס"ו (4.1.2006) בשם העותרת 1: בשם העותרים 4-2: מר מרדכי אייזנברג עו"ד מרדכי ציבין בשם המשיבים 2-1 ו-6: עו"ד אבי ליכט בשם המשיבה 3: עו"ד אשר אקסלרד בשם המשיבים 4, 7 ו-8: עו"ד אלדד פרי, עו"ד אברהם רביבו ][]פסק-דין

]השופט א' א' לוי: עתירה זו עוסקת בשאלת זהותו של הגורם המוסמך לחתום על תעודת כשרות, אף שלכאורה התשובה לכך ברורה, באשר היא מעוגנת בסעיף 2 לחוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג-1983 (להלן: "החוק"): "2. (א) אלה רשאים לתת תעודת הכשר לעניין חוק זה:

(1) מועצת הרבנות הראשית לישראל או רב שהיא הסמכה לכך; (2) רב מקומי המכהן במקום שבו נמצא בית האוכל, מקום השחיטה או מקום הייצור של מצרך; (3) לעניין תעודת הכשר בצה"ל – הרב הראשי לצבא הגנה לישראל או רב צבאי שהוא הסמיך לעניין חוק זה. (ב) לעניין סעיף זה – "רב מקומי" – מי שבידו אישור בכתב מאת מועצת הרבנות הראשית לישראל שהוא רב בישראל, והוא מכהן כרב עיר, רב מועצה אזורית, רב מושב או רב קבוץ; "צה"ל" – לרבות כל שלוחת מערכת הבטחון וכן בעל בית אוכל או יצרן העוסק עבור צה"ל או שליחה של מערכת הבטחון.

באותו מועד היתכנסה מועצת הרבנות הראשית והחליטה, מכוח סמכותה לפי סעיף 2(א)(1) לחוק, להסמיך שני רבנים אחרים למלא תפקיד זה. בתגובה נוספת שהגישה פרקליטת המדינה בחודש אלול תשס"ה (ספטמבר 2005), היא דיווחה על קשיים שהתעוררו בעקבות הסמכתם של אותם שני רבנים על ידי מועצת הרבנות הראשית, קשיים שמקורם בחשש לניגוד עניינים בין התפקיד לו מונו לעיסוקיהם הפרטיים.

...

אולם, נראה לנו כי בסעד זה שוב אין צורך, הואיל ובינתיים חזרו בהם משיבים אלה מעמדתם המקורית, וגם אם התעורר ספק ביחס למשיב 9, אנו תקווה כי פסק-דין זה יבהיר גם לו כי מוטב לכל שימלאו את מצוות המחוקק כלשונה, גם אם הדבר יחייב הערכות מנהלית שונה מזו הנוהגת היום.

לפיכך, ובכל הנוגע לסעד העוסק בסוגיית החתימה על תעודות הכשרות, מסקנתנו היא כי העותרים באו על סיפוקם, ולא נדרשת עוד התערבותו של בית משפט זה. בעתירה נתבקשו סעדים נוספים – לחייב את המועצות הדתיות הנוגעות לעניין לחדול מלגבות אגרות בגין הנפקת תעודות כשרות שלא חתומים עליהם המוסמכים בחוק, וכן לחייב את משיב 2 לכלול בתקנות הכשרות (תעודות הכשר), התשמ"ט-1988 את נוסחה של תעודת הכשרות (הוא טופס 3 בו עוסקת תקנה 5).

באשר לגביית האגרות, אנו סבורים כי משהוסרה התקלה בסוגיית חתימתם של הרבנים המקומיים, עניין זה אינו טעון עוד הכרעה.

בתוך כך (ביולי 1999) פרסם היועץ המשפטי לממשלה הנחיה שעניינה "נציגי הרשויות המקומיות בועדות המחוזיות לתיכנון ולבניה". בהנחייתו נקבע, כי אף שלשונו של סעיף 7(א)(12) לחוק התיכנון והבנייה אינה שוללת במפורש את יכולתה של רשות מקומית להמליץ על מינוי אדם פרטי כנציגה בועדה המחוזית, יש להבין ולפרש את הוראת הסעיף "כמגבילה את הרשויות המקומיות ואת שר הפנים במינוי נציגי הרשויות המקומיות בועדה המחוזית ככלל מקרב נושאי משרה נבחרים או עובדים של הרשויות המקומיות שבאותו מחוז". לאחר שנימק מסקנה פרשנית זו, ועמד על החשש לניגוד עניינים הכרוך במינוי אדם פרטי לכהונה האמורה, ציין היועץ המשפטי בהנחייתו, כי "מנקודת המבט של שיקול הדעת המנהלי המופעל על-ידי שר הפנים, יהא זה ככלל שיקול דעת בלתי ראוי ובלתי סביר לאשר המלצה למינוי נציג חצוני". ולהלן הוסיף וקבע, כי "רק במקרים נדירים ובנסיבות חריגות תהיה זו החלטה סבירה לאשר מינוי כזה". כך הוא "במקרה הנדיר בו לא ניתן למצוא מועמד מתאים מתוך המערכת, ומאידך גיסא המועמד החצוני הוא ללא רבב, ובעל כישורים נסיון והתאמה יוצאי דופן ונטול כל ניגוד עניינים או פוטנציאל לו... מינויו של מועמד זה לתפקיד נציג הרשויות המקומיות עשוי להיות סביר". לנוכח הנחיה זו - ולאחר שימוע שנערך להם לפני היועץ המשפטי - ביטל שר הפנים (ביום 2.1.2000) את מינוים של ארבעת העותרים לועדה המחוזית ירושלים.

בדיקה כאמור עשויה להתייחס, לא רק לעצם החשש לניגוד עניינים, אלא גם להקף הניגוד, לאינטנסיוויות שלו ולמרכזיותו בתפקיד המיועד למועמד (השוו: בג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום, פ"ד מד(1) 409, 418; ובג"ץ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עריית ירושלים, פ"ד מט(3) 691, 698‑699).

ההלכה האוסרת על המצאות במצב שבו קיימת אפשרות ממשית (או אף חשש סביר) לניגוד עניינים בין התפקיד הצבורי לבין עניינו האישי של בעל התפקיד "הנה מן הראשונות במלכות בתורת המינהל הצבורי בישראל, ובתי-המשפט חזרו ושנו אותה שוב ושוב" (בג"ץ 6499/99 המפד"ל - המפלגה הדתית לאומית נ' הרב בן-עזרא, פ"ד נג(5) 606, 618).

כזכור: "שאלת כשרות חברותם של העותרים בועדה התעוררה ערב מינוים לקדנציה זו. על-פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, שהופצה לאחר קבלת החוק להתפזרות הכנסת ה- 14 וערב תחילת תקופת הבחירות, היה על שר הפנים, כמו על יתר חברי הממשלה, להמנע ממינוי אנשים בעלי זיקה אישית או פוליטית לשר משרי הממשלה; ביחס לעותרים היה על פני הדברים חשש למינוי פוליטי מסוג זה. שר הפנים לא שעה להנחיית היועץ המשפטי לממשלה והזדרז למנותם ערב הבחירות ממש – ארבעה ימים לפני הבחירות. יתרה מזו, באותה תקופה הייתה בפני היועץ המשפטי לממשלה תלונה של החברה להגנת הטבע ביחס למינוי אנשים חצוניים למערכת השלטונית, לועדות התיכנון. התלונה הדגישה את חומרת הבעיה בועדה המחוזית של ירושלים, והיועץ המשפטי נידרש לשאלות העקרוניות הנוגעות לפעילות גופי התיכנון והרכבם. התלונה הועברה אף לשר הפנים, אלא שהשר לא המתין לבדיקת התלונה והזדרז למנות את העותרים בטרם התקבלה חוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בעיניין זה". (בג"ץ 5848/99 פריצקי הנ"ל, בע' 43-42) כאמור, השאלה שעמדה להכרעתנו בהליך המקורי ואף עומדת להכרעתנו כעת אינה שאלה תיאורטית של פרשנות חוק, במנותק מהתשתית העובדתית שהונחה לפנינו בהליך המקורי ובמנותק מן המציאות הקיימת בתחום התיכנון והבנייה.

במסגרתו מתגבשים דפוסי חיים בעינייני מגורים, כלכלה, ועסקים, תחבורה, בריאות, חינוך ותרבות איכות סביבה, ערכי טבע ונוף תיירות, בטיחות וביטחון ועוד כהנה וכהנה.

ובמילים אחרות, האם נכון וראוי לקבוע מראש נורמות כלליות של פסילת מועמדים חצוניים כמועמדי הרשות המקומית לכהונה עקב חשש פוטנציאלי לניגוד עניינים, או שמא יש לפעול בענין זה בגישה המותירה לרשות חפש פעולה רחב לבחור את מועמדיה למוסד התיכנון, בנתון למיגבלות הכלליות מן הדין בדבר פסלות לכהונה ציבורית, ואשר את תחולתן יש לבחון באורח פרטני, ממקרה למקרה.

...

בתוך כך (ביולי 1999) פירסם היועץ המשפטי לממשלה הנחיה שעניינה "נציגי הרשויות המקומיות בוועדות המחוזיות לתכנון ולבניה". בהנחייתו נקבע, כי אף שלשונו של סעיף 7(א)(12) לחוק התכנון והבנייה אינה שוללת במפורש את יכולתה של רשות מקומית להמליץ על מינוי אדם פרטי כנציגה בוועדה המחוזית, יש להבין ולפרש את הוראת הסעיף "כמגבילה את הרשויות המקומיות ואת שר הפנים במינוי נציגי הרשויות המקומיות בוועדה המחוזית ככלל מקרב נושאי משרה נבחרים או עובדים של הרשויות המקומיות שבאותו מחוז". לאחר שנימק מסקנה פרשנית זו, ועמד על החשש לניגוד עניינים הכרוך במינוי אדם פרטי לכהונה האמורה, ציין היועץ המשפטי בהנחייתו, כי "מנקודת המבט של שיקול הדעת המינהלי המופעל על-ידי שר הפנים, יהא זה ככלל שיקול דעת בלתי ראוי ובלתי סביר לאשר המלצה למינוי נציג חיצוני". ולהלן הוסיף וקבע, כי "רק במקרים נדירים ובנסיבות חריגות תהיה זו החלטה סבירה לאשר מינוי כזה". כך הוא "במקרה הנדיר בו לא ניתן למצוא מועמד מתאים מתוך המערכת, ומאידך גיסא המועמד החיצוני הוא ללא רבב, ובעל כישורים נסיון והתאמה יוצאי דופן ונטול כל ניגוד עניינים או פוטנציאל לו... מינויו של מועמד זה לתפקיד נציג הרשויות המקומיות עשוי להיות סביר". לנוכח הנחיה זו - ולאחר שימוע שנערך להם לפני היועץ המשפטי - ביטל שר הפנים (ביום 2.1.2000) את מינוים של ארבעת העותרים לוועדה המחוזית ירושלים.

בכל הכבוד, נראה לי כי הנחה זו היא אופטימית וספק אם היא מציאותית גם בהניחנו לטובת הרשות את חזקת הכשרות והתקינות במינוי נציגיה.

די אם אציין את עיקרי הדברים הבאים: המסקנה בדבר זכותה של הרשות המקומית להמליץ בפני השר על נציג מטעמה לועדה המחוזית, בין אם יש לו זיקה תיפקודית לרשות ובין אם לאו, מתבקשת, בראש וראשונה, מפרשנותו המילולית של החוק.

לאור זאת, אין מנוס, לטעמי, מללכת בדרך המוצעת בחוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ביניש.

בנסיבות אלה, אין עילה להתערב בהחלטת ראש הממשלה למנות את המשיב כשר לבטחון פנים בשל קיומו, כביכול, של חשש ממשי להמצאותו של המשיב מעצם מינויו ובשל שנחקר בעבר על ידי חוקרי מישטרה, במצב של ניגוד עניינים או בגין החשש כי יפעיל שיקולים זרים.

ראש הממשלה מביע בטחונו כי אין חשש ממשי לקיומו של ניגוד עניינים לעת שהמשיב ימלא את תפקיד השר לבטחון פנים, ולעניין זה אף מסביר הוא כי השר לבטחון פנים אינו "מפכ"ל על". כן מודיענו ראש הממשלה כי שקל את פרשת "דרך צלחה", אך גם בה לא מצא מניעה לכהונתו של המשיב כשר לבטחון פנים.

לעניין זה אמרתי במקום אחר:     "אכן, תוצאת הקביעה כי קיים ניגוד עניינים אינה בהכרח פסלות מכהונה. פיתרון זה הנו האמצעי האחרון והקיצוני ביותר ויש לנקוט אותו רק כאשר האינטנסיביות של ניגוד העניינים כה רבה, עד כי לא ניתן להגשים את מטרות הכלל האוסר ניגוד עניינים בדרך אחרת. בין פסלות מכהונה לבין כהונה מלאה קיימות דרגות ביניים ויש להתאים את התוצאה להקף הניגוד, לאינטנסיביות שלו ולמרכזיותו בתפקיד עובד הציבור...

...

        חברתי, השופטת דורית ביניש, מבססת את מסקנתה, כי דין העתירה להתקבל על ניגוד העניינים שיש, לדעתה, בין כהונה בתפקיד השר לבטחון הפנים לבין האינטרס שיש – כך נטען – לשר הנגבי, להיפרע מחוקריו ומן האגף המשטרתי שניהל את חקירתו, על שהמליצו להעמידו לדין.

             אני מצטרפת איפוא, על-יסוד ההערות שלעיל, לדעתם של חבריי, השופט ריבלין והמשנה-לנשיא אור, כי דין העתירה להידחות.

                                                                                               ש ו פ ט ת                הוחלט ברוב דעות של השופטים א' ריבלין, ת' אור, א' מצא, י' טירקל וד' דורנר, כנגד דעתם החולקת של השופטים מ' חשין וד' ביניש, לדחות את העתירה.

(-) רצונו של השר בן גביר לעלות להר הבית בחודש יוני 2021, עלייה אשר נימנעה בעקבות החלטת המפכ"ל בשל החשש להגברת המתיחות בהר הבית; וכוונתו של השר בן גביר להמשיך לעלות להר הבית גם לאחר מינויו כשר.

בעתירות אלה ניתן ביום 18.6.2023 צו על תנאי וביום 10.1.2024 ניתן צו ביניים, ולעת הזו הן תלויות ועומדות בבית משפט זה. תמצית טענות הצדדים בעתירה ובדיון שהתקיים לפנינו נטען כי מינויו של בן גביר לשר לבטחון לאומי הנו בלתי-סביר באופן קצוני, בין היתר, מכיוון שהשר בן גביר חותר תחת שילטון החוק והסדר הצבורי באופן שיטתי, ובנגוד מוחלט למהות תפקידו של השר לבטחון לאומי, הממונה על משטרת ישראל ושרות בתי הסוהר – שני גופים שכל מהותם הנה שמירה על שילטון החוק ועל הסדר הצבורי; כי השר בן גביר מתבטא ופועל באופן שיטתי נגד יריבים פוליטיים, ערבים ולהט"בים; כי השר בן גביר מאמין בתורתו ומורשתו של הרב כהנא, ממשיך את דרכו הגזענית, והשתתף לאחרונה בעצרת לזכרו; כי הרב דב ליאור שנתן הסכמה לספר ההסתה "תורת המלך" הוא המורה הרוחני שלו; וכי בן ציון גופשטיין, מנהיג תנועת להב"ה, הוא חברו הקרוב.

בתגובתו לעתירה, המשיב 1 (להלן: ראש הממשלה), המיוצג באופן פרטי, טען כי דין העתירה להדחות על הסף בשל היותה תיאורטית ומוקדמת – שכן הוגשה עוד טרם מינויו של בן גביר לשר לבטחון לאומי; כי לראש הממשלה מוקנה שיקול דעת נרחב בדבר מינוי שרים בממשלה, וכנגזרת מכך – הקף הבקורת השיפוטית בהחלטות אלו מצומצם ביותר, ודאי בשל אישור המינוי על ידי הכנסת לפי סעיף 13 לחוק יסוד: הממשלה; וכי המינוי סביר בשל מחיקת הרישום הפלילי של השר בשנת 2021 ובשל כך שלא מתקיימות עילות הפסלות החלות על כהונת שרים.

לגופו של עניין נטען, בין היתר, כי עברו הפלילי של השר התיישן ונמחק, ולפי חוק המידע הפלילי אסור לעשות שימוש במידע זה; כי דבריו ומעשיו של השר חוסים תחת חסינותו העניינית כחבר כנסת; כי השר פועל אך כאיש ציבור ובשליחות בוחריו, ובודאי שאין בהתבטאויותיו מספיק בשביל למנוע ממנו לכהן כשר, שכן שרים רבים אחרים מתבטאים באופן זה; ולבסוף, כי לראש הממשלה קיים שיקול דעת נרחב במינוי שרים ולבית המשפט אין סמכות לידון בכך.

...

השר טען כי דין העתירה להידחות על הסף מהטעמים הבאים: בשל היותה מוקדמת; ולחלופין, אם די בהסכמה על מינויו לשר כטענת העותרים, הרי שכבר ביום 25.11.2022 נחתם נספח להסכם הקואליציוני בין סיעת הליכוד ובין סיעת עוצמה יהודית, ומשכך העתירה הוגשה בשיהוי; בשל אי צירוף כל המשיבים הרלוונטיים – נדרש היה לצרף את סיעות הליכוד ועוצמה יהודית, וכן את הכנסת; ומחמת חוסר ניקיון כפיהם של העותרים שביססו עתירתם על קטעי עיתונות מבלי לבצע בירור עובדתי ראוי.

גם באשר לפנייתו של חברי, השופט נ' סולברג, לעניין צמצומה של עילת הסבירות, אסתפק בתמצית שבתמצית: סבור אני שאכן יש מקום, ככלל, לריסון שיפוטי בשימוש בעילת הסבירות.

סבורני כי הגישה המרוסנת העולה מחוות דעתו לעיל של השופט י' עמית בעניין דנן, המגלה עמידה, בפועל ושלא לתפארת המליצה, על התערבות שיפוטית רק במצב של חוסר סבירות קיצוני (וחברי אינו מסתיר את השקפתו כי: "...מינויו של בן גביר לשר לביטחון לאומי אינו חף מקשיים ואולי אף עשוי לפגוע במידת מה באמון הציבור"), מחזקת את האמור לעיל.

כמו כן, כמותו אף אני סבור כי בנסיבות העניין דנן, אין מקום כי ייעשה צו להוצאות.