אמרתי, שקיימים לפחות שלושה מצבים, שלפניהם עשוי בעל המיכרז לעמוד מבחינת החובה לנהוג בשויון בין המציעים השונים, אך קיים גם מצב רביעי: אין קיימות בו תניות מפורשות לכאן ולכאן, אך ניתן לאמוד בו את ציפיותיהם של בעלי הדין, הן (בעקיפין) מתניות ההיתקשרות הקדם חוזית, הן מהתנהגותם של בעלי הדין מראש או בדיעבד והן על יסוד הראיות, כפי שהובאו לפני בית המשפט.
הרי נאמר בתנאי המיכרז (החוברת נ/1) לא רק שהמשיבה 1 אינה חייבת למסור את העובדות, שעליהן נסב המיכרז, לבעל ההצעה הזולה ביותר אלא גם לא "לבעל הצעה כלשהיא".
אילו עמדו המערערות על תביעתן המקורית לכוף על המשיבה 2 להיתקשר עמן או על טענתן, שיש ליתן צו, האוסר על המשיבה 1 להיתקשר עם המשיבה 2, הן היו נתקלות בטענה, שאין תביעה או טענה זו מעניינן, משום שהמשיבה 1 לא התחייבה אף פעם למסור להן (או לאחת מהן) את העבודות, אפילו עמדו בכל תנאי המיכרז.
כך גם במקרה שלפנינו: ההנחה המוסכמת ולפיכך התניה החוזית הייתה, שהמשיבה 1 לא תידון בהצעות, שאינן מלוות בערבות בנקאית; המשיבה הפרה תניה זו. הפרה זו לא הקנתה למערערות זכות לאכוף על המשיבה 1 קבלת הצעתן או לקבל את שוויה הכספי, אך חייבה את המשיבה בהטבת הנזק, שניגרם עקב ההפרה, ודוק:
מדובר בהטבת אותו נזק בלבד, שסיבתו בהפרה; מה הקפו של נזק זה? על יסוד חומר הראיות איני סבור, שהמערערות היו נמנעות מלהשתתף במיכרז, אילו ראו מראש, שהמשיבה 1 תפר את התניה בדבר הערבות הבנקאית.
...
ד) השופט המלומד הדגיש בפסק-דינו את ההערה, שהמערערת 2 כתבה במוצג נ/4 שנספח להצעתה, בזו הלשון:
"אין התחייבות מצד המזמין למסירת העבודה לבעל ההצעה הזולה ביותר. מנסיון במכרזים דומים המסירה תהיה רק לאחר משא ומתן מסחרי".
כמו בית המשפט המחוזי גם אני סבור, שאין להעלות מהדברים הללו ציפייה לניהול משא ומתן מסחרי על בסיס של שוויון בין המציעים השונים, אלא ההערה התייחסה גם לאפשרות של ניהול משא ומתן נפרד עם המערערת 2, לפי הדוגמא שהבאתי בראשית פסק-דיני.
הגעתי לכלל מסקנה, שאין להעלות מן הנסיבות, שהוכחו במשפט זה, כוונה או ציפייה מצד בעלי הדין, שהטיפול בהצעות לאחר הגשתן ולאחר פתיחת תיבת המכרזים יתקיים על בסיס של שוויון, ולפיכך נראה לי, שבפרק זה של התובענה אין המערערות יכולות להצליח, לא על יסוד חוזה ולא על יסוד טענה של חוסר תום-לב. הייתי מקבל חלקית את הערעור ומחייב את המשיבה 1 לשלם למערערת 1 450 שקל ולמערערת 2 495 שקל, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כמפורט בפסק-דינו של השופט ברק.
התוצאה היא, כי המשיבה 1 (בית יולס) תשלם למערערת 1 (רביב משה ושות' בע"מ) סכום של 40,000 ל"י, ולמערערת 2 (א' ארנסון בע"מ) סכום של 45,500 ל"י. סכומים אלה יישאו ריבית והצמדה, כמשמעותן בחוק פסיקת ריבית והצמדה, מיום 26.3.76 ועד לתשלום בפועל.
