איסור הפרדה מגדרית בקורסים לחרדים בשל פגיעה בשוויון

על עיקרון השויון ואיסור ההפליה שהוחל בהקשרים שונים בחיי העבודה, ובא לידי ביטוי מפורש בחיקוקים שונים מתחום משפט העבודה עמד בהרחבה בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בפסיקתו בעיניין אורית גורן תוך שהדגיש כי "תחום יחסי העבודה הוא אחד מתחומי החיים העקריים בהם נתקלים בני קבוצות מסוימות בחברה בהפליה בלתי מוצדקת הפוגעת במעמדם הכלכלי והחברתי על בסיס סטריאוטיפים בלתי מוצדקים או דיעות קדומות. מניעת ההפליה הפסולה בשוק העבודה עשויה, איפוא, למנוע את הפגיעה הבלתי-מוצדקת בעובדים אך בשל מאפיין זה או אחר שלהם שאינו רלוואנטי לתפקידם" (בג"ץ 1758/11 אורית גורן נ. הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (17.5.12).

לא למותר לציין, כי שאלות משיקות הנוגעות להפרדה מגדרית באקדמיה במסגרת התכנית הרב-שנתית של מל"ג/ות"ת להרחבת הנגישות של ההשכלה הגבוהה לאוכלוסייה החרדית – תשע"ז-תשפ"ב תלויות ועומדות בימים אלה בפניי בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוהה לצדק (בג"ץ 6500/17, בג"ץ 8683/17).

דהיינו שהנזק הכלכלי הצפוי מהקפאת הקורס עד לברור ההליך העקרי במשך כמה חודשים יסתכם בכמה מאות אלפי שקלים לכל היותר שהוא 'מחיר זול' ביחס לפגיעה בשויון שתימנע.

...

לטעמנו הנזק הגלום בהקפאת התכנית אינו נמדד, בהכרח, רק בעלות הכלכלית הישירה של עצירתה, בדרך של חישוב שכרם של 20 העמיתים על פני כמה חודשים, כפי שטענה השדולה.

האיזון הראוי – סוף דבר בסופו של 'מסע' ולאחר שאיזנו בין כלל השיקולים שמנינו באנו לכלל מסקנה כי מה שמכריע את הכף במצב הדברים הנוכחי הוא הפגיעה הקשה והישירה בזכות השוויון שהיא זכות חוקתית.

נוסיף, כי יש להניח שאם יש בידי המדינה לצרף לקורס ההנוכחי מספר זהה של נשים לזה של הגברים (20) היא תעשה כן. אם תבוא המדינה לידי מסקנה כי אין בידה לצרף נשים לקורס הנוכחי מכל סיבה שהיא יוקפא הליך ההכשרה של הגברים מיום 22.4.2018 ועד למתן החלטה אחרת.

העילות המבססות את טענותיהם של עותרי תירוש נפרסות על-פני כל שלבי ההליך המנהלי – בטענות להיעדר סמכות קנויה למל"ג מכוח חוק לקבוע את ההסדרים המנויים בתכנית החומש השנייה; בטענות להפליה אסורה הנובעת מההפרדה המגדרית, שאחריתה פגיעה בזכות לשויון של קהל הסטודנטיות והסטודנטים, ושל מרצות ומורות המבקשות ללמד גברים במסלולים הנפרדים; לבסוף, בהיבט הסבירות, עותרי תירוש סבורים כי דחיית העתירה עלולה להוביל ל"מידרון חלקלק" שבסופו גלישת מתוה ההפרדה המגדרית אל שדרות חברתיות וציבוריות נוספות.

משכך, הרי שבדין נקבעה החלטת המל"ג, כאשר למוסדות הלימוד יש אפשרות ליתן מענה פרטני למקרים קונקריטיים, וזאת במסגרת מדיניות החריגים המאושרת על ידי המל"ג. דיון והכרעה להחלטת המל"ג שלושה חלקים עקריים: הראשון הוא אישור תכניות אקדמיות הפתוחות לאוכלוסייה החרדית בלבד, ומתן תיקצוב מיוחד לתכניות ולסטודנטים מאוכלוסייה זו. השני הוא אישור תכניות אקדמיות בהפרדה מגדרית וקביעת תנאים להפרדה זו. השלישי הוא הקביעה מי משתייך לאוכלוסייה החרדית לצורך אותן התכניות.

מכאן, שהפרדה בין המינים בשלב התואר הראשון סודקת סטנדרטיזציה זו ומהוה צעד לקראת הסדרי הפרדה גם בשוק העבודה (וראו בהקשר זה עתירה שהוגשה נגד הפרדה מגדרית בקורס "משפיעים/ות – חרדים לשירות הצבורי", סע"ש (עב' י-ם) 8822-02-18 שדולת הנשים בישראל נ' מדינת ישראל – נציבות שירות המדינה (6.8.2018); ועתירה שהוגשה נגד הכוונה להכשיר מורי דרך בהפרדה מגדרית, עת"ם (מנהליים י-ם) 3045-10-17 שדולת הנשים בישראל נ' משרד התיירות (14.2.2018)).

כך, בין היתר, נקבע כי: לימודים לתארים מתקדמים יתקיימו רק בקמפוסים רגילים – ללא הפרדה מגזרית ומגדרית (סעיף 49.4 להחלטת המל"ג); נקבעה הגדרה ל"מיהו חרדי" שיוכל להישתלב במסגרות המיוחדות – ונקבע כי המוסדות יוכלו לקלוט עד 10% של סטודנטים "חריגים" שאינם עומדים בהגדרה זו (סעיפים 48.8 ו-48.11; להלן: שיעור החריגים); אשר להפרדה שתינקט בפועל נקבע במפורש כי "ההפרדה המגדרית [...] תיעשה רק בכיתות הלימוד ולא תותר כל הפרדה מחוץ לתחומי הכיתות" (סעיף 51.2 להחלטת המל"ג); כי "לא תינקט הפלייה אסורה (לרבות לפי הוראות חוק שויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 [...]" (סעיף 51.4 להחלטת המל"ג); הפיקוח והאכיפה בנושאי ההפרדה יוגברו, המל"ג תבצע אכיפה אקטיבית ותקבע מדרג סנקציות שיופעלו במקרה של הפרת הכללים (סעיף 51.7 להחלטת המל"ג).

...

לסיכום הנקודה, לא נפל פגם בהחלטת המועצה להכיר גם במוסדות שמפעילים מסלולי לימוד נפרדים בתנאים שנקבעו, ולא קמה עילת התערבות על פי דין.

ואולם מסכים אני בהקשר זה עם חברי, השופט אלרון, כי לא הוצגה עילה להתערבותנו בעניין זה. מן החומר עולה כי העניין נשקל, לרבות אפשרויות חלופיות, ובסופו של דבר נקבע כי סוג הפיקוח במשרד החינוך הוא בגדר קריטריון אובייקטיבי ומתאים.

סוף דבר, על סמך הנימוקים דלעיל, ולאחר שקראתי את חוות דעתם של חבריי, להלן דעתי: אשר לצו על תנאי שניתן בעתירת תירוש (בג"ץ 6500/17), יש לבטל את הצו על תנאי, ולקבוע כי אין לבטל את החלטת המועצה להשכלה גבוהה בדבר ההכרה במוסדות שמפעילים מסלולי לימוד נפרדים כמוסדות להשכלה גבוהה.

בין היתר, הועלו בעתירות טענות בדבר פגיעה בשויון הכרוכה במסלולי הלימוד הנפרדים; פגיעה בזכויות סטודנטים המעוניינים בהפרדה מגדרית; וכן בדבר הגדרת המונח "חרדי" ששמש לתחימת קהל היעד של מסלולי הלימוד בהפרדה.

המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר הוסיף וקבע כי בכפוף לשמירה על איסור ההפרדה המגדרית במקומות צבוריים – לא הוכחה "פגיעה משמעותית" בזכותם לשויון של סטודנטים וסטודנטיות (פסקות 59 ו-68 לחוות דעתו).

שלישית, המבקשים טוענים כי העמדות השונות שהביעו המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר, השופט (כתוארו אז) הנדל והשופט אלרון בפסק הדין בסוגיית ההתחשבות במגדר של מרצות בעת שיבוצן לקורסים, פותחות פתח לשקילת מגדר כקריטריון לקבלה ולשיבוץ במקום עבודה גם כשאין מדובר בשקול רלוואנטי.

...

לאחר שבחנתי את הבקשה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות, אף מבלי לקבל את עמדת המשיבים.

ענייננו אינו נמנה עם אותם מקרים "חריגים שבחריגים". אשר על כן, הבקשה נדחית.

מסקנתנו הלכאורית הייתה, כי הצבת תנאי מיגדרי כאמור במיכרז לקבלה לעבודה אסור הוא וגם על פי הוראות חוק שויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988.

המדינה מדגישה כי היא עושה כל העת לתפירת חליפה ייחודית, מדויקת ומתאימה לכל מקרה תוך צימצום ההפרדה המגדרית וצמצום הפגיעה בשויון למינימום ההכרחי.

כן נקבע שמבחינה עובדתית לא נבדקה כל חלופה לקיום תכנית ייעודית לחרדים ללא הפרדה ומשכך ממילא אין כל ביסוס לטענה העובדתית של המדינה כי ההפרדה דרושה לצורך שלובם של חרדים בשירות המדינה.

נזכיר, כי במהלך ברור בקשת הביניים הצענו למדינה, בשים לב לנסיבות העניין המיוחדות כפי שהתבררו בפנינו, ובפרט הפגיעה הצפויה בעמיתים, לפתוח קורס מקביל לנשים תוך זמן סביר, אולם היא הודיעה שאין באפשרותה לעשות כן. בדומה, גם במסגרת ההחלטה איפשרנו למדינה לקלוט לתכנית המשפיעים הנוכחית עשר נשים בלבד ולא מספר נשים זהה למספר הגברים (20).

...

שדולת הנשים מצדה סבורה, כי דין הבקשה דחייה וכבר מן הטעם שהיעתרות לה פרושו, הלכה ולמעשה, איון הבקשה לסעד זמני ועיקור ההחלטה מכל תוכן שכן התכנית לגברים בהפרדה תושלם או תהיה קרוב להשלמתה לפני ההכרעה בבקשת רשות הערעור.

אלא שלנוכח העובדה שהמדינה הייתה ערה היטב לסיכונים שהיא שבה ומונה ובפרט מקום שלשיטתה מדובר בתכנית ניסיונית שאין לה מקבילה, לא הופעלה בעבר ולא עמדה לביקורת שיפוטית; העובדה שלא שעתה לכל פניות שדולת הנשים אליה קודם להליכים המשפטיים ושבמסגרתם פרסה בפניה שדולת הנשים את הקשיים הגלומים בתכנית; החליטה לפתוח בתכנית מקום שהיה ברור, כי סילוקה על הסף של העתירה בעניינה מבית המשפט לעניינים מנהליים אינה 'סוף פסוק' ובאיזון בין כלל השיקולים באנו לכלל מסקנה, כי מה שמכריע את הכף במצב הדברים הנוכחי הוא הפגיעה הקשה והישירה בזכות לשוויון שהיא זכות חוקתית.

כך לדוגמא, לא הובהר אלו מהלכים עשתה המדינה מאז מתן ההחלטה? האם ניסתה לפתוח בגיוס מספר הנשים המצומצם שאפשרנו? האם בחנה אפשרויות שונות להשלים עבור אותן נשים את החסר מהשליש הראשון של ההכשרה? סוף דבר, על יסוד כל האמור, הרינו דוחים את הבקשה לעיכוב ביצוע החלטתנו מיום 8.4.2018.