איסור אפליה על בסיס לאום

הרקע לערעור ביום 7.1.2020 הגיש המערער, עו"ד במקצועו, את התביעה כנגד המשיבה, זכיינית רשת הפיצריות הבינלאומית "דומינוס פיצה", שעיקרה בטענה לאפליה אסורה על בסיס לאום.

...

שנית, אין בידי לקבל את טענות המערער המכוונת כלפי ההחלטות שהתקבלו במהלך דיון ההוכחות.

בנסיבות אלה, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות.

סוף דבר – הערעור נדחה.

התכלית המוצהרת הייתה לשנות את המצב המשפטי שנוצר לאחר קיומה של הילכת קעדאן, ולהתיר לרשויות המדינה להעדיף את קבוצת הרוב היהודי בהתיישבות, מבלי שהפליה על בסיס דת ולאום תהא אסורה.

...

המסקנה היא כי סעיף ההתיישבות היהודית – המתיר הקצאה מפלה של משאבי קרקע במדינה על בסיס השתייכות לאומית – פוגע באופן קיצוני בליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה.

לסיכום, הוראות סעיפי העקרונות, השפה וההתיישבות היהודית פוגעות אנושות בעקרונות-על המצויים בליבה של הערכים של המדינה כמדינה דמוקרטית, עד כדי שלילתם והפיכתם "פלסתר". חוק הלאום שולל את המאפיינים הגרעיניים של המדינה כמדינה דמוקרטית, באופן המצדיק התערבותו של בית משפט זה. כפי שפורט לעיל, מעבר לפגיעה האנושה בליבת הדמוקרטיה הישראלית, את הליך החקיקה של חוק הלאום אפיינו מאפיינים שאינם הולמים הליך חוקתי מן המעלה הראשונה, ואשר אין בכוחם להשיג את התכליות והרציונלים שהליך חוקתי נועד לקדם.

סוף דבר המיעוט (הערבי והדרוזי) בישראל – מיעוט ילידי, שאינו גר תושב או זר, הרואה במדינת ישראל את מולדתו בה מבקש הוא לחיות את חייו כשווה בין שווים, מתקומם על הדרתו ועל שלילת היותה של מדינת ישראל גם מדינתו.

האיסור על הפליה מטעמים אלה מצא את ביטויו לא רק בהלכה הפסוקה, אלא גם בחקיקה עניפה אשר הטילה חובה להמנע מהפליה על בסיס לאום גם על גופים פרטיים (ראו למשל: סעיף 2 לחוק שויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שויון הזדמנויות בעבודה), סעיף 4 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, סעיף 5 לחוק זכויות התלמיד, התשס"א-2000)).

...

לדידי, מקובלת עלי נקודת המוצא העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה המרחבים והמקומות הציבוריים שבתחום רשות מקומית צריכים להיות פתוחים לשימוש הכלל, לרבות מי שאינם תושבי הרשות; כאשר לצד זאת מוכרת סמכות רשות מקומית לסטות, במקרים ובתנאים מתאימים, מנקודת מוצא זו, בכפוף למבחני סבירות ומידתיות.

מקובלת עלי מסקנת חברתי, כי לא הוכחה בענייננו קיומה של אפליה מחמת לאום, כמפורט בפסקה 85 לחוות דעתה.

וכן מקובלת עלי כאמור מסקנתה האופרטיבית כי ההחלטה שהתקבלה על ידי המשיבים העדיפה את תושבי המקום מעבר לנדרש, בהעדר תשתית עובדתית מספקת.

נטען כי העמותות לא נתנו היזדמנות שווה להיתקבל כחבר בעמותה לכל מי שעומד בקריטריונים סבירים משום שהקריטריון הנבחר הוא קריטריון מפלה על בסיס לאום ודת בנגוד לאיסור במיכרז ולכן הוא קריטריון בלתי סביר; פעילות שיווק בלתי חוקית (בנגוד לסעיף 3(א) וסעיף 4 לחוק איסור הפליה במוצרים, שירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות צבוריים, התשס"א – 2000).

...

בנסיבות העניין, במצב דברים זה, סבורני כי יש בהגשת העתירה במועד שבו הוגשה משום פגיעה באינטרסים ראויים של רוכשי הדירות - חברי העמותות ומשום מעשה עשוי שלא ניתן לעתור נגדו כעת במסגרת עתירה מנהלית כפי שהוגשה, במיוחד לאור זאת שלא הוכח כל פגם המצדיק התערבות במכרז ובתוצאותיו.

סיכום: אשר על כן, לאור המפורט לעיל, אני קובע כי מדובר בעתירה תיאורטית שהוגשה בשיהוי רב. בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע כי נפל בהליך או בתוצאותיו פגם המצדיק התערבות על דרך ביטול המכרז או ביטול זכייתן של המשיבות 3-4 במכרז.

בכפוף לאמור לעיל, העתירה נדחית.

כך ובנוסף, אין מדובר באפליה עקיפה, שכן אין מדובר על אפליה על בסיס לאום ודת שאינם ממין העניין.

" אכן, "חוק השויון תוקן מספר פעמים והוספו בו איסור דרישת פרופיל צבאי ואיסור הפליה בשל שירות מילואים. אך אין בכך להביא למסקנה כי הדבר מהוה הסדר שלילי המתיר לידרוש (אישור אודות- ד.י.) שירות צבאי או לאומי, מקום שהדבר אינו עולה מדרישות התפקיד, וזאת מאחר שדרישה זו מהוה נסיון לעקוף עילות אפליה אסורות שנקבעו במפורש בסעיף 2 לחוק". (ת"פ (ת"א) 1038/99 מדינת ישראל משרד העבודה והרווחה- תפקיד פלוס בע"מ (מיום 12.6.2003)(להלן- עניין תפקיד פלוס).

...

דא עקא, כי הגם שגב' ישראלי טענה בדיון כי היא שאלה את התובעת לפשר שירותה הצבאי (ולא על הפרופיל הרפואי) על מנת "שלא יהיה מצב שאגיד לה שבגלל משהו שהיא משדרת היא לא מתקבלת לעבודה. כדי לא לפגוע בה...אני לא יכולה לפגוע בהם ולהגיד שהאנרגיה שלך היא לא מה שמתאימה" (ע' 4 ש' 9-16), שוכנעתי כי בפועל, השיקול בדבר אי שירותה הצבאי היווה מרכיב דומיננטי בהחלטת הנתבעת שלא לקבל את התובעת לעבודה, הגם שאין לעובדה זו כל רלוונטיות למשרה בחנות.

סוף דבר נוכח כללם של דברים, הגעתי לכלל מסקנה, כי הדרישה לשירות צבאי, בנסיבות העניין, היא דרישה שאינה ממין העניין אשר הובילה מבחינה תוצאתית להפליית התובעת; וכידוע, "עקרון השוויון צופה פני תוצאה" (עניין טוהא; בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3), 630, 654).

במקרה שלפניי, התובעת תבעה 5,000 ₪ בלבד, ואני קובע כי התובעת אכן זכאית לפיצוי זה. נוכח הסעד הנפסק (בגובה הסעד הנתבע) לא מצאתי להכריע בשאלה, האם לצד התובעת וגב' ישראלי נכחו בעת הראיון אמה של התובעת ועובדת נוספת בחנות בלבד, או שמא גם לקוחות; והאם עצם קיומו של הראיון במרכז החנות, כמו גם השאלות שנשאלו מהווים פגיעה בפרטיותה של התובעת בניגוד לחוק כבוד האדם וחירותו.