איסור אפליה וקידום שוויון הזדמנויות בעבודה

נוכח מקומה המרכזי של העבודה בחיי האדם מחד, ותופעות של הפליה מטעמים שונים בתחום התעסוקה מאידך, נחקקו חוקים רבים שתכליתם הטמעת עיקרון השויון בתעסוקה ומיגור האפליה, וביניהם: חוק שויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988; חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו – 1996; חוק עבודת נשים תשי"ד – 1954; חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, תשמ"ז – 1987; פרק ד' לחוק שויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח – 1998; סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט – 1959.

לענייננו רלוואנטי חוק שויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988 (להלן – חוק השויון), אשר בסעיף 2(א) בו נקבע כי לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת טעמים שונים (מין, נטייה מינית, מעמד אישי, לאומיות, גזע ועוד) וביניהם גיל, וזאת בכל הנוגע, בין היתר, לתנאי עבודה וקידום בעבודה.

טענת העובד כי די בכך שיש קשר בין שינוי תנאי השכר והעבודה לבין גילו של העובד, גם אם בשל אילוץ רגולטורי, על מנת לקבוע שמדובר בהפליה מטעמי גיל מרוקנת מתוכן את הוראת סעיף 2(ג) לחוק השויון, הקובעת כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". הוראת סעיף 2(ג) לחוק מכירה בכך שעת קיים שוני רלוואנטי בין עובדים, גם אם השוני נובע מטעמים האסורים בהפליה כגון גיל, קביעת שכר או תנאי עבודה שונים אינה בגדר הפליה.

...

בעניין בוסי [ע"ע (ארצי) 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל – שמחה בוסי ו-15 אח' (02.10.2011)] עמד בית דין זה על האופן שבו יש לבחון האם החלטות מעסיק על בסיס קריטריון ניטראלי תואם גיל הן בגדר הפליה מחמת גיל, באומרו: "לטעמנו, הלגיטימיות של החלטות הרשת, שבבסיסן נמצא שיקולים בעלי מתאם גבוה לגיל, ראויה להבחן לאור הוראותיו של חוק השוויון והעיקרים העומדים בבסיסו, שמא היא בגדר הפליה מטעמי גיל. זאת, אף שקריטריון הגיל אינו מצוין בהן במפורש. בקשר לכך ניתן אף להסתמך על הוראת סעיף 2(ב) לחוק השוויון לפיה "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שאינם ממין העניין". אנו סבורים כי מקום שמתאם הוותק לגיל הוא כה ברור, כפי שאף מתברר בנסיבות המקרה בערעור שלפנינו, ומשיסוד הכוונה אינו רלוונטי לעניין קיומה של הפליה פסולה, העדר ציון מפורש של הגיל בהחלטה, אינו צריך לשקול, בין לעניין תחולת החוק, ובין בכלל.

אנו סבורים, כי במסגרת הליך זה אין מקום להידרש לטענות העובד באשר לאי שיבוצו בתפקידי הדרכה וזאת מטעמים אלה: 69.1.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, אנו קובעים כי ערעורו של העובד נדחה, וערעורה של אל על מתקבל.

בנסיבות העניין, נוכח העובדה שהעובד העלה טענות עקרוניות הראויות לדיון, לא מצאנו מקום לחייב את העובד בהוצאות.

דיון והכרעה איסור הפליה בעבודה, לרבות מחמת גילו של אדם, נקבע בסעיף 2 לחוק שויון ההזדמנויות בעבודה, בזו הלשון: " (א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טפולי פוריות, טפולי הפריה חוץ–גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו , בכל אחד מאלה:

לענייננו רלוואנטי חוק שויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח - 1988 (להלן – חוק השויון), אשר בסעיף 2(א) בו נקבע כי לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת טעמים שונים (מין, נטייה מינית, מעמד אישי, לאומיות, גזע ועוד) וביניהם גיל, וזאת בכל הנוגע, בין היתר, לתנאי עבודה וקידום בעבודה.

...

סיכום לאור כל האמור, מתקבלת התביעה ברובה.

הנתבעת תשלם לתובעת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות, בסך 50,000 ₪.

כמו כן, תשלם הנתבעת לתובעת פיצוי בסך 20,000 ₪ בגין פיטורים ללא הליך שימוע.

הנטל בתביעות מכח חוק שיויון הזדמנויות בעבודה עובר לכתבי הנתבע/ת מקום בו הוכיח/ה התובע/ת כי לא היה דבר בהתנהגותה/ו אשר יצדיק את פיטוריה/ו. ובלשונה של כב' השופט נטע רות: "המחוקק היה ער לצורך בקביעת כללים ראייתיים "מקלים" המביאים בחשבון הן את החשיבות שבמיגור הצורות השונות והמגוונות של אפליה בעבודה והן את הקשיים הניצבים בפני העובד או המועמד לעבודה להוכיחה.

בהתאם לכך, הותוו בסעיף 9 לחוק השויון שורה של כללים ראייתיים, לרבות הכלל המעביר את חובת ההוכחה אל המעסיק להראות כי הוא לא הפר את איסור האפליה שבסעיף 2 לחוק "לעניין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או הישתלמות מקצועית, או תשלום פצויי פיטורים". זאת בנסיבות שבהן קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, "ודורש העבודה או העובד... הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים" (סעיף 9(א)(1) לחוק השויון).

...

ואולם, מעבר לדרוש מצאנו לנכון לדון גם בשאלת עמידת הנתבעת בחובת תום הלב לשבץ את התובע בתפקיד חלופי.

עדת הנתבעת נשאלה בענין זה וכך השיבה: "ש. נניח והחלטתם בסופו של דבר שלתובע בעיות בתחום הטכני השירותים או מה שזה לא יהיה במסגרת תפקידו האם חשבתם להציע לו תפקיד אחר בחברה לאור גילו? הצעתם לו תפקיד אחר?

סיכום ומסקנות תביעתו של התובע לקבלת פיצוי כספי בגובה 21 משכורות ותנאים נלווים ופיצוי לא ממוני בגין עגמת הנפש שנגרמה לו עם פיטוריו, נדחית, משלא הוכח כי הופלה בשל גילו בעת פיטוריו.

דיון והכרעה האם הנתבעת נהגה אפליה כלפי התובעים? איסור אפליה בעבודה, לרבות מחמת לאומיות ומקום מגוריו של אדם, נקבע בסעיף 2 לחוק שויון ההזדמנויות בעבודה תשמ"ח- 1988 (להלן: "חוק שויון הזדמנויות בעבודה"), בזו הלשון (ההדגשות בציטוטים, כאן ולהבא, אינן במקור): " (א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טפולי פוריות, טפולי הפריה חוץ–גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, בכל אחד מאלה:

בהתאם לכך, הותוו בסעיף 9 לחוק השויון שורה של כללים ראייתיים, לרבות הכלל המעביר את חובת ההוכחה אל המעסיק להראות כי הוא לא הפר את איסור האפליה שבסעיף 2 לחוק "לעניין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או הישתלמות מקצועית, או תשלום פצויי פיטורים". זאת בנסיבות שבהן קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, "ודורש העבודה או העובד... הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים" (סעיף 9(א)(1) לחוק השויון).

...

לפיכך, תשלם הנתבעת לתובעים הפרשי שכר וזכויות בהתאם לחישובי מר טבוריסקי, מן המועדים שנקבעו לעיל.

התביעה לפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד נדחית.

סיכום התביעה מתקבלת בזאת.

כך, אל הסנוניות הראשונות שבישרו את איסור ההפליה מחמת גיל (ראו דנג"ץ רקנט, בעמודים 367-368), הצטרף חוק שויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), התשנ"ה-1995, בו נאסר על מעסיק להפלות את עובדיו או דורשי עבודה מחמת גילם.

בנסיבות מסוימות, מדובר בשקול העשוי להצדיק את הגבלת התחולה של הסדר מיטיב, למרות פגיעתה בשויון – אך בכל מקרה אין בו כדי לכונן שונות רלוואנטית שתימחק את הפגיעה (בג"ץ 1662/05 לוי נ' ממשלת ישראל, פסקה 42 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור (3.3.2009); בג"ץ 6321/15 "כן לזקן – לקידום זכויות הזקנים" נ' שר האוצר, פסקה כט לחוות דעת המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (9.3.2017)).

...

על העובד להגיש את בקשת הארכה בטרם "חלפו למעלה מ-90 ימים מיום סיום תקופת העסקתו החוקית האחרונה" בישראל (אם כי, שר הפנים רשאי להיעתר לבקשה שהוגשה באיחור; עניין רשות האוכלוסין, פסקאות 6 ו-18), ואישורה כפוף לתנאים המצטברים הבאים: "(א) בתקופת שהותו בישראל הועסק העובד הזר כדין אצל מטופל סיעודי מסוים 24 חודשים רצופים לפחות [...

נוכח כל האמור – סבורני כי התועלת שצומחת מההסדר אינה גוברת על פגיעתה בזכות לשוויון, ולפיכך ההסדר אינו צולח את מבחן המידתיות השלישי.

לעיתים, ניתן להפריד בין חלקיו של החוק ההופכים אותו לבלתי חוקתיים לחלקיו האחרים, ואולם במקרים אחרים אין מנוס מביטול ההסדר כולו ובכך לפגוע באפשרות של הקבוצה כולה לקבל את טובת ההנאה (אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 346 (2017) (להלן: ברק); כן ראו והשוו במישור המנהלי: עע"ם 6186/17 ברקוביץ נ' המועצה המקומית מבשרת ציון, פסקה 21 (25.11.2018); בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 201-204 (1991) (להלן: עניין חוקה למדינת ישראל)).

בפרשה זו עמדתי על החשיבות שבמתן סעד חוקתי מקום שבו מצאנו כי הסדר פוגע פגיעה בזכות חוקתית שלא כדין: "הסעד החוקתי נותן ביטוי ממשי לזכות החוקתית ומבטיח את ההגנה האפקטיבית עליה. במובן זה, הזכות החוקתית והסעד החוקתי כרוכים זה בזה, ואין האחד מתקיים בלי השני" (עניין ארד-פנקס, פסקה 32 לפסק דיני).