אין להגביל היתר בניה על סמך תכנית עתידית שטרם אושרה דיני תכנון ובנייה

התביעות הוגשו לפני אישור תמ"ל 1068 ולפני פירסום הודעות מכוח סעיפים 77 ו-78 לחוק התיכנון והבניה.

האם מעת אישור תכנית נותרו הבעלים הרשומים בלישכת רישום המקרקעין משום בעלים של הזכויות בחלקות המקור או שמא בעלותם "נדדה" מחלקות המקור למגרש שנוצר מכוח התכנית? האם מעת אישור התכנית, המירשם אינו משקף באופן מלא את מצב הזכויות בחלקת המקור? גישה חדשה יותר רואה בתכנית איחוד וחלוקה עצמה כלי לפירוק שתוף במקרקעין, כזו שמשנה את מערך הזכויות הקנייניות בקרקע מושא התכנית (ראו שרית דנה ושלום זינגר דיני תיכנון ובניה, 1147-1145 (2015)).

הם נסמכים על ניסיון של בעלי זכויות שלשיטתם הצליחו לקדם עסקה מיטבית, על-אף היתנגדות הרשויות שתמכו בקידום תכנית אחרת ("מיתחם השתיל").

עם פירסום ההודעות, פיתחו הנתבעים צפייה סבירה להנחת תכנית לתיכנון של המקרקעין, שכוללת גם שינוי ייעוד, בין היתר, לבניית מבני מגורים בתחום התכנית העתידית.

עם זאת, רוחו של חוק היסוד שורה על דיני פירוק השתוף, באמצעות פרשנות מושג השסתום "תום הלב". נקודת האיזון החוקתית מחייבת ליתן הגנה לזכותם של התובעים לפרק את השתוף במקרקעין, אולם זאת – מבלי לפגוע באנטרס ההסתמכות של הנתבעים, לממש את זכותם במקרקעין על בסיס של ייעוד למגורים (ראו והשוו לת"א (שלום ת"א) 56154-03-15 שמשון זליג ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' נדבי (המנוח) (19.2.2017)).

מובהר כי אין בהערה כדי להגביל ביצוע עיסקאות ואין צורך באישור של בית המשפט לבצוע עיסקאות במקרקעין.

...

אני מורה אפוא על מחיקת התביעה כנגד הנתבעת הגב' דפנה אופיר ומצרף את מר אורן מנחם כנתבע בתביעת מימון.

סיכום אני מורה על פירוק השיתוף בחלקות 368 ו-369 בגוש 6598, למעט ביחס לחלקים מתוך החלקות שכלולים בגדרה של תמ"ל 1068 (חלקים מחלקה 368: 4,789 מ"ר מתוך 14,971 מ"ר; חלקים מחלקה 369: 4,905 מ"ר מתוך 13,321 מ"ר); פירוק השיתוף ייעשה בדרך של מכירה לכל המרבה במחיר.

מכוח סמכותי לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין, אני מורה על רישום הערה על החלטה זו בלשכת רישום המקרקעין, בכל אחת מן החלקות.

על פי הצוו, תצהיר מפקח שהוגש ביום 8.12.2019 מלמד כי לא חלפו שישה חודשים מיום שהסתיימה העבודה האסורה, בהסתמך על תצלום אויר מיום 29.9.2019.

הבינוי מצוי במרחק אוירי של כ-77 מטרים ממכשול קו התפר - תוך הפרת הוראות תכנית מתאר 30/1 הקובעות הגבלות ברצועת 120 מטרים מהמכשול.

רע"פ 3916/19 עיסאם רג'בי נ' היחידה הארצית לאכיפת דיני התיכנון והבניה, (15.7.2019) - בו נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי האמור לעיל, בין היתר מן הטעם שבניה במקום בו לא קיימת תכנית מתאר, עלולה לסכל תכנית עתידית ולפיכך אין היא עומדת בתנאי תקנות הפטור.

במסגרת ההליך ב-בצה"מ 59098-11-19 (להלן - ההליך השני) הגיש המבקש בקשה לביטול הצוו האחר ובין היתר טען בדבר קיומו של פטור על הבניה מושא הצוו האחר.

סוף דבר עסקינן בבינוי חדש וטעון היתר אשר טרם חלפו שישה חודשים ממועד סיומו ועד למועד הוצאת הצוו.

...

כללו של דבר, הן מטעמים הנוגעים לתכלית החוק הכללית והן מטעמים הנוגעים למקרה הקונקרטי שלפנינו, נדחית טענת חוסר סבירות/מידתיות בהוצאת הצו.

סוף דבר עסקינן בבינוי חדש וטעון היתר אשר טרם חלפו שישה חודשים ממועד סיומו ועד למועד הוצאת הצו.

התוצאה ההתנגדות לביצוע צו ההריסה המינהלי - נדחית.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8331/17 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט י' אלרון המערערים: 1. רשות מקרקעי ישראל 2. השמאי הממשלתי הראשי- משרד המשפטים נ ג ד המשיב: שאול באטה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מתאריך 25.07.0201 ב-ה"פ 62821-03-17 שניתן ע"י כב' השופט י' קינן תאריך הישיבה: ד' בתמוז התשע"ח (17.06.2018) בשם המערערים: עו"ד לימור פלד בשם המשיב: עו"ד אורי נוה ][]פסק-דין

כתנאי לאישור העסקה, ובשים לב לכך שתקנת הפטור נועדה לאפשר הקצאת מקרקעין רק לשם הרחבתו של מיפעל קיים, הורתה הועדה על הוספת תנאי לחוזה החכירה, אשר יאסור על המשיב לשנות את ייעוד החכירה בתוך שבע שנים ממועד החתימה על חוזה החכירה עם רמ"י (בהגבלה ל-7 שנים בלבד הלכה הועדה למעשה לקראתו של המשיב).

כמו כן אושרה הקצאתו בפטור ממכרז של מיגרש 9001 למשיב בהתאם לתקנה 25(10) לתקנות, שעניינה הענקת זכויות בקרקע משלימה, אשר אינה מהוה יחידת בניה עצמאית, לשם השלמת בניה על פי תכנית מאושרת.

במסגרת ההשגות, טען המשיב כי יש לחשב את השומות על בסיס השמוש שייעשה בפועל במקרקעין, כלומר, ייעוד של בית אבות סיעודי, ולא על בסיס הייעוד האפשרי בהתאם לתכנית המתאר החלה על המגרשים, אשר מתירה גם את הקמתו של בית אבות רגיל, או דיור מוגן שם. החלטה סופית בהשגות לא התקבלה, באשר עמדת שמאי המקרקעין המחוזי, אשר לטיפולו הועבר הענין ע"י השמאי הממשלתי, הייתה כי מדובר בסוגיה משפטית ולא שמאית, שהצדדים לא הגיעו בה להסכמות תוך פרק זמן סביר.

כפועל יוצא מקביעה אחרונה זו – בית המשפט סבר כי ייתכן וכבר כעת יש ליתן לאפשרות להרחיב את מטרת החכירה בעתיד שווי כלכלי כלשהוא במסגרת השומה החדשה, שתערך לפי מה שנקבע בפסק הדין.

בהקשר זה רמ"י מוסיפה וגורסת כי קביעת בית המשפט קמא הנכבד אף סותרת את ההלכה שנקבעה בעיניין זוהר, שכן, לתפיסתה, הלכה זו נסמכה על תכליות דיני המכרזים, ולא על נסיבותיו הספציפיות של המקרה שם. על כן, אף אם הזכויות שאמורות להיות מוקנות במקרה דנן אינן כוללות את כלל הזכויות התכנוניות החלות על המקרקעין, הרי שבהתאם לתכליות הכלליות שבבסיס דיני המכרזים יש לקבוע כי השומה צריכה לשקף את שוויה הריאלי של הקרקע.

(10) הענקת זכויות בקרקע משלימה כמשמעותה בסעיף 70 לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה-1965, ששיטחה אינו עולה על חצי דונם ואשר על-פי תכנית כמשמעותה בחוק האמור, אינה מהוה יחידת בניה עצמאית, ובילבד שההתקשרות נעשית עם בעל זכויות בקרקע גובלת אשר הקרקע האמורה דרושה לו לשם השלמת יחידת הבניה שלו על פי אותה תכנית; (11) הענקת זכויות במקרקעין גובלים למפעל קיים לצורך הרחבת המפעל, הכל בהתאם להמלצה מנומקת של המשרד האחראי לתחום פעילותו של המפעל; הענקת זכויות כאמור בשטח העולה על חמישים אחוזים משטח המפעל – טעונה אישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל;".

...

שנית, אני סבור כי תכלית ההסדר המאפשר הענקת זכויות במקרקעין בפטור ממכרז תומכת אף היא בפרשנות שלפיה על השמאי הממשלתי לאמוד את שווי זכויות המקרקעין על בסיס שוויין של הזכויות שהוענקו בפועל.

נמצאנו למדים כי בשני המקרים המחיר שנקבע לפי תקנה 30(א) לתקנות הוא מחיר הזכויות שהוקצו בפועל: אם משיקולי יעילות הוקצו הזכויות כולן, המחיר ישקף את ערכן; ואילו אם משיקולים חברתיים הוקצו זכויות מוגבלות, יוקצה להן מחיר "מוגבל". תכלית התקנות תומכת, אפוא, בעמדה זו. בהתאם לכך, אני סבור כי לא נפל פגם בקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה יש לקבוע את מחיר הזכויות שהוענקו למשיב בהתאם לזכויות שהוענקו לו בפועל.

יוצא אפוא כי, בין כך ובין כך, ראוי לקבוע את מחיר הזכויות במקרקעין בהתאם לשווי הזכויות שהוענקו בפועל למשיב.

לטענתם, יש משקל להיותה של הזיקה, זיקה מכוח הסכם, ולא מכוח שנים; כמו גם לאי הגבלתה בזמן; ולכך שלא הותנה בכל תניות, כגון שאלת מצבו של רחוב דוד המלך ואפשרות המעבר בו. זאת ועוד, הזכות נוצרה בהסכמה טרם חקיקת חוק המקרקעין וסעיף 96 לחוק, ולפי הדין ששרר בעת ההסכמה לא עמדה לקודמיו בזכות של המבקש האפשרות לבטל את זיקת ההנאה.

השינוי במקרקעין והתייתרות הצורך בזיקת ההנאה באשר לטענת המבקש לפיה הזיקה אינה מופעלת שכן הכניסה לבית המשיבים היא מרחוב דוד המלך, ואין צורך בכניסת רכבים בשביל זיקת ההנאה, עת בוטלה החניה המקורה האחורית, הרי שדין הטענות להדחות כבר בהסתמך על התעוד שהגיש המבקש ממנו עולה שהמשיבים עדיין עושים שימוש בזיקת ההנאה וכי בשביל זיקת ההנאה עוברים ברגל בני מישפחת המשיבים והמשיב מחנה שם את רכבו (לעניין זה ראו נספח ו' להודעה על הגשת ראיות נוספות מטעם המבקש).

שנית, עמדת המשיבים, באשר לנחיצותה של זיקת ההנאה לצורך האפשרות העתידית לפיצול ביתם לשתי יחידות נפרדות, נתמכה בעדותו של הבעלים הקודמים, אשר אישר כי הוא ואישתו רכשו את בית המשיבים יחד עם זוג נוסף במטרה לחלק את הנכס ולגור שם שתי מישפחות, אך בפועל ולפני שהם הספיקו להכנס הזוג השני נפרד והם מכרו את הבית (עמוד 69 שורות 22-13).

ובהמשך העיד כי הוא זוכר, שהייתה זכות מעבר ברחוב חזקיהו והתוכנית הייתה לחלק ולגור שתי מישפחות (עמוד 71 שורות 24-23), ואף קיבלו אישור לבניית שני בתים מהעירייה (עמוד 71 שורות 33-31).

לעניין זה ראו גם תצהירו המשלים של מר לנדאו, מי ששמש האדריכל של עו"ד טלמור, אשר היה אחד מהבעלים הקודמים של בית המשיבים, כי בשנת 1994 הגיש בקשה להיתר בניה לבית המשיבים, עבור עו"ד טלמור, וליווה את הבניה על פי ההיתר והתבקש לשמר את האפשרות, שהייתה קיימת בתכנון של הבית המקורי, לחלק את הבנוי ל- 2 יחידות דיור עצמאיות, מערבית ומזרחית, כפי שמאפשרת התב"ע. למעלה מן הנידרש אתייחס לטענות נוספות שהעלו המשיבים, ואציין כבר עתה כי לא מצאתי לקבלן.

ראשית אפנה בעיניין זה לספרו של יהושע ויסמן, דיני קניין, החזקה ושימוש, תשס"ו-2005 (להלן: ספרו של ויסמן), בעמודים 569-568, ממנו עולה שאין מקום לביטולה של זיקת הנאה רק בשל הטענה לפיה קיומה של זיקת ההנאה מונע מהמבקש לפתח את מקרקעיו, וכי התועלת מביטולה עולה על התועלת מהותרתה: "שאלה שצפוי כי תגיע בפני בתי המשפט היא כיצד ראוי שבית משפט יפעיל את שיקול דעתו נוכח בקשה של בעל מקרקעין כפופים לשנות זיקת הנאה או להפקיעה, בנימוק שקיומה מונע אותו מלפתח בצורה יעילה את המקרקעין הכפופים, בעוד שהפגיעה בבעל זיקת ההנאה על ידי שינויה או הפקעתה תהא קטנה בהשוואה לתועלת שיפיק מכך בעל המקרקעין הכפופים.

באשר לשעור הנזק לחלקת המבקש בשל קיומה של זיקת הנאה למול ניזקם של המשיבים בשל ביטולה, ציינה המומחית בחוות דעתה כי בכל הנוגע לנזקיו של המבקש, אין פגיעה בזכויות הבניה שלו וכן הוסיפה: ".....עיקר הנזק נובע מחוסר האפשרות להקים בריכת שחיה בפינה הצפון מערבית של המיגרש בתום חייו הכלכליים של הנכס (פוטנציאל דחוי) ובשטח זיקת ההנאה כחצר וכן פגיעה בפרטיות הנובעת מתנועת זרים בסמוך לבית הקיים על תת החלקה ועשויה לגרום לסרבולים בתנועה כתוצאה מכך. יצוין כי אין פגיעה בזכויות הבניה שכן אלה מחושבות על בסיס השטח ברוטו (כולל שטח זיקת ההנאה). בנסיבות העניין ובנתוני המקרה אני מעריכה שיהיה נכון להעמיד את שיעור הנזק בגין גורם הפרטיות והפוטנציאל הדחוי להקמת בריכת שחיה על 6% משווי החלקה הכפופה". (עמוד 35 לחוות הדעת, סעיף 10.3) בהתייחס לנזק לחלקה 582, היא חלקת המשיבים, ציינה המומחית בחוות דעתה שבכל הנוגע לביטול מקומות החניה בתוך המיגרש, לא ניתן לשלול את אפשרות הסדרת מקומות חניה בחזית המיגרש.

...

אני מקבלת את טענת המשיבים לפיה ניתן לפרש את זיקת ההנאה כך שתכלול גם את צינור הביוב, אשר לא היה קיים במועד מתן זיקת ההנאה.

סוף דבר התביעה נדחית.

המבקש ישלם הוצאות המשיבים בסך של 4,000 ₪, וכן את חלקם של המשיבים בשכר טרחת המומחית אשד, ובנוסף שכר טרחת עו"ד בסך של 85,000 ₪.

התביעה והפיצויים חושבו שלא בהתאם לזכויות התובעת – סכום הפצוי הנטען, חושב על בסיס זכויות בעלות פרטית בנכס עבור מלוא השטח.

בעע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתיכנון ובניה, מחוז המרכז (פורסם בנבו, 25.9.2008) (להלן: "עניין בראון") קבע בית המשפט (כבוד השופטת (בדימוס) מ' נאור בדעת רוב) כי הפרשת קרקעות לצרכי ציבור במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה דינה כדין הפקעה, כדלקמן: "לדעתי נכון יותר, ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין, לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה. כזכור, המקום היחיד בחוק התיכנון והבניה המאפשר נטילה לצרכי ציבור וקובע הוראות בעיניין זה, הוא הפרק הדן בהפקעה, פרק ח'. בלא שימוש בהוראותיו של פרק זה לא ניתן לדעתי להפקיע או להקצות קרקעות וזאת גם לא במסגרת של איחוד וחלוקה. בלא שימוש בהוראות בעיניין הפקעה לא ניתן ליטול מבעל המקרקעין גם פחות מ-40% משטח הקרקע. ואולם, גם אם נראה את הקצאת הקרקעות בתכנית כ'דרך אחרת', שאינה הפקעה, כאמור בפסיקה שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, סבורה אני כי ראוי להחיל את המיגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התיכנון והבניה גם על הדרך האחרת. אי החלת המיגבלות האמורות הינה, לטעמי, פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין, וממילא פגיעה בלתי סבירה.". על אותה הלכה חזר בית המשפט העליון גם בע"א 455/06 חלקה 21 בגוש 6539 בע"מ נ' עירית הרצליה (פורסם בנבו, 11.6.2009) וראה גם קביעותיי שניתנו אך לאחרונה במסגרת ת.א. (מרכז) 41797-03-16 עמי הופמן נ' עריית רעננה (פורסם בנבו, 24.11.2020) (להלן: "עניין הופמן").

כך הוסכם בתניית הפטור בסעיף 11 להסכם העקרונות: "ג. הפרשות לצרכי ציבור הן חלק מהתכנית והפיצוי הניתן בגינן ניתן בזכויות בניה. לא ישולמו כל פיצויים בגין הפקעות לדרכים, שצ"פ וכיו"ב ו/או פיצויים לפי סעיף 197 לכל תחום חלקה מקורית (1) בגוש 3946 בגין כל תכניות מאושרות ועתידיות, כפי שיאושרו ע"י הוועדה המחוזית ורשויות התיכנון.

בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים נ' הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה ירושלים (פורסם בנבו, 2.7.2003), היתייחס בית המשפט לכך שהתנאים להחלתה של דוקטרינת השהוי בדין האזרחי מחמירים והבהיר (פסקה 14 לפסק הדין) כי: "השתהות בהגשת תביעה אינה, לכשעצמה, שהוי כמובנו במשפט. שהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע - שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השפוטי". במקרה דנן, לא הוכח בפניי, כי התביעה הוגשה בשיהוי ממושך, תוך שימוש לא נאות בזכות התובעת ותוך פגיעה באנטרס הלגיטימי של הנתבעת שלא להיתבע (זאת, להבדיל, למשל, מפסק דיני בעיניין הופמן, בו עסקינן במקרה חריג בו קבעתי כי יש לדחות את התביעה לפצויי הפקעה, בין היתר, מחמת שהוי ניכר וחריג).

שמאי התובעת מסתמך על פסק הדין בע"א 6663/93 צאייג נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה ראשון לציון, פ"ד נה(1) 49 (1999), לפיו על מנת לקבוע מהי חלקת המקור, יש להיתחקות אחר תולדות הרכישות לצרכי ציבור עד המועד בו נעשתה הרכישה הראשונה והחלקה, כפי שהייתה באותו מועד, היא נקודת המוצא לצורך הזכות לחישוב הפצוי.

בע"א 6421/07 מיכאל נגל נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה גני אפק (פורסם בנבו, 4.9.2015) (להלן: "עניין נגל"), נפסק, כי קביעת שטחה של "החלקה המקורית" ואחוז השטח המותר בהפקעה ללא תשלום פיצויים בהפקעה נוכחית – איננו עניין מתמטי-רעיוני, הנעשה באמצעות "שיחזור", או "הינדוס לאחור" של החלקה הנוכחית לכדי "חלקה וירטואלית", כנגזרת של שיעור השטחים שיועדו לצרכי ציבור "בחלקה האם" טרם פיצולה לחלקות משנה, אלא, המדובר בעיניין עובדתי-משפטי, שבגדרו יש לקבוע: (א) האם "אותה חלקה" (כהגדרתה בסעיף 1 לחוק לתיקון דיני הרכישה) שבה מבוצעת ההפקעה הנוכחית עברה בעבר תהליך של הפקעה ללא תשלום פיצויים על פי אחד מחוקי הרכישה שנימנו בחוק?; (ב) אם התשובה חיובית: מה היה בפועל שטחה של "החלקה המקורית", דהיינו: אותה חלקה, טרם שהופקעו ממנה חלקים בעבר, וזאת "במועד הקובע", שהוא: "ערב הרכישה הראשונה לפי כל חוק רכישה"; (ג) מהו שיעורו של כלל השטח שנרכש בפועל לצרכי ציבור, ללא תשלום פיצויים, מהחלקה המקורית (שהיא "אותה חלקה", טרם שהופקעו ממנה חלקים בעבר, כאמור).

...

לאור כל האמור לעיל, יש לקבל את שומת שמאי התובעת, לעניין שווי המקרקעין ביחס לשיעור של 13.893% מחלקה 226.

סוף דבר לאור האמור לעיל, דין התביעה להתקבל בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעת פיצויי הפקעה בסך של 1,234,934 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה לפי סעיף 8 לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, תשכ"ד-1964 מיום 15.5.2011 ועד לתום 30 יום ממועד פסק דין זה וממועד זה ואילך יתווספו לסכום המצטבר לאותו יום הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961.