לאחר סיום בניית הפרוייקט הגישו המוכרים, המערערים דנן יחד, תביעה כנגד הקבלן (ת.א. 39038-05-12) לבית משפט השלום בתל אביב יפו וכאשר ביום 27.10.16 ניתן פסק דין מקיף (כב' השופטת נאוה ברוורמן) אשר קיבל חלק מהתביעה.
בית המשפט קמא גם צדק בכך שקבע כי אין לפצות את המערערים לפי הפצוי המוסכם הכללי בגין הפרה יסודית כאשר קיים סעיף פיצוי מוסכם ספציפי בגין איחור במסירת הדירות, סעיף 11.8, שם סוכם מהו הדין במקרה של איחור במסירת הדירות:
"איחר הקבלן במסירת החזקה מעבר לאמור בסעיף 11.3, ישלם הקבלן לכל אחד מיחידי המוכר בגין כל חודש איחור סך בשקלים השווה ל-700$ לחודש וחלק יחסי בגין כל חלק מן החודש בגין כל דירה מדירות המוכר. איחור במועד המסירה העולה על 60 יום מעבר לאיחור האמור בסעיף 11.3 יזכה את כל אחד מיחידי המוכר בפצוי מוסכם בסך בשקלים השווה ל-1,000$ לחודש וחלק יחסי בגין כל חלק מן החודש, בגין כל דירה מדירות המוכר."
הלכה פסוקה היא כי כאשר קיימים שני מסלולים של פיצוי מוסכם, אחד כללי ואחד ספציפי לסוג הפרה מסויים, וההפרה נופלת אל תוך התניה הספציפית, הרי שבהיעדר ראיה לסתור, יוכל הניזוק להשתמש אך ורק בתניה זו. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בפשר (ת"א) 1361/02 תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ נ' רו"ח צבי יוכמן, נאמן ומנהל מיוחד (10.12.03):
"... אם מקים החוזה שני מסלולים של פיצוי מוסכם, אחד כללי ואחד ספציפי לסוג הפרה מסויים, הרי לא ניתן לבחור את שניהם במקביל בגין הפרה אחת. זאת ועוד, אם עסקינן בהפרה אשר נופלת אל תוך התניה הספציפית, הרי שבהיעדר ראיה לסתור, יוכל הניזוק להשתמש אך ורק בתניה זו, ולא יוכל להפעיל את התניה הכללית. הטעם לכך הנו ברור מאליו: הן האיסור על כפל-פיצוי, והן העובדה, כי אם נקבעה חזקה ספציפית כי ניזקו של אירוע פלוני מסתכם בסכום א', ולצדה חזקה כי ניזקם של כל אירוע נזק פרי הפרה מסתכם בסכום ב', הרי שבקרות האירוע המכוסה על-ידי התניה הראשונה, גוברת החזקה הספציפית על החזקה הכללית..."
יחד עם זאת, אין זה נכון להגביל את המערערים בתיקרה או בגבול עליון בהיתחשב בפיצויי המוסכם הספציפי לאור נוסחו של סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) הקובע כי אין בהסכם על פיצויים מוסכמים כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק התרופות או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה:
"הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה."
עומדת על כך פרופ' גבריאלה שלו בספרה "דיני חוזים" (דין, תש"ן), 599:
"בנגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על-פיו היוו פיצויים מוסכמים תיקרה או גבול עליון לפצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מיצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים אחרים. לכל אחת מדרכים אלה יתרונות וחסרונות משלה. נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את ניזקו. אולם, הוא כפוף לסמכות ההפחתה של בית-המשפט. נפגע התובע פיצויים על הנזק שניגרם לו בפועל, לפי סעיף 10, צריך להוכיח נזק, סיבתיות וצפיות, וכן עליו להקטין את נזקו, אולם אין הוא מוגבל בתיקרת הפיצויים המוסכמים ואף אינו צריך לחשוש להפחתתם."
כב' השופט יצחק עמית במאמריו "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 38 (2018) מסביר את הראציונלים של כל אחד מהפיצויים המוסכמים – הן הכללי והן הספציפי כאשר, על פי רוב, הפצוי המוסכם בגין כל יום איחור צופה פני איחור של כמה ימים ונועד להרתיע את הצד המתקשר מפני איחור במסירה, ולעומתו הפצוי המוסכם הכללי נועד למקרה של הפרה יסודית, שיכולה לבוא לידי ביטוי גם באיחור ניכר במסירת הנכס או באי-מסירת הנכס כלל.
...
לאור האמור לעיל, נחה דעתי כי יש ליחס למשיבה את האיחור במסירת הדירות, איחור של שמונה חודשים מהמועד החוזי, יולי 2009, ועד למועד המוקדם ביותר בו בניית הבניין יכלה הייתה להסתיים, מרץ 2010.
מנגד, יש לקבל את ערעור המערערים בכל הקשור לאופן חישוב הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירות, כאשר במקום הפיצוי אשר נקבע בסעיף 89 לפסק הדין יבוא פיצוי בסך של 43,200 ₪ לכל דירה בגין שמונת חודשי האיחור, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.11.2009.
כמובן, שאם הדברים אינם כן, תשלם המשיבה את ההפרש הנדרש, ככל שקיים.
