אי ציות לפקודה בלתי חוקית עם דגל שחור

המערער 2 טוען, כי לאור העובדה שהוא מילא אחרי הוראות המערער 1 שהיה ממונה עליו, חלה עליו הגנת הצידוק, שעיקרה ציות לצוו הרשות המוסמכת, ולפיכך טעה בית משפט קמא כאשר קבע כי המערער 2 מילא אחר פקודה בלתי חוקית בעליל שמתנוסס מעליה דגל שחור של אי חוקיות.

...

בכל הנוגע לטענות המערערים בדבר קיפוח זכותם להשמיע עדי הגנה – חוות-דעת של מומחה מטעם מערער 2 וכן מספר עדים מטעם מערער 1 – מקובלת עלינו החלטתו של בית-משפט קמא, על טעמיה, בדבר דחיית הבקשה מחמת אי-הרלבנטיות של הראיות האמורות להכרעה באישום; מה-גם, שנתאפשר למערער 1 להשמיע בפרשת ההגנה עדים רבים מטעמו.

נקודת המוצא בענישה בעבירה דנן היא התוצאה הקטלנית והערכים המוגנים של כבוד האדם וקדושת החיים.

עם זאת, בהתחשב בכך שמדובר בעבירה שבוצעה ברשלנות, אשר עונשה המֵרבי עומד על שלוש שנים, ולאור אמות המידה העונשיות הנהוגות בעבירה זו, סבורני, כדעתו של השופט מוסק, כי איזון בין מכלול שיקולי הענישה לחומרה ולקולא מצדיק הקלה ברכיב המאסר בפועל, כך שזה יעמוד על 21 חודשים.

העמותה מאשרת כי היא נועדה להסדיר את הפעילות שהחלה במסגרת תנועת "אומץ לסרב", וכי חבריה סירבו לשרת בשטחים והסבירו את עמדתם; יחד עם זאת, היא מדגישה כי לשיטתה הסרוב הוא "מעשה אישי אליו מגיע אדם מתוך הכרעה אישית בלבד", ובהתאם, אין היא קוראת לסרבנות אלא רק מסבירה למי שחפץ בכך את המצב המשפטי בהקשר זה. במסגרת זו היא מסבירה גם שהסירוב על-פי ההלכה הפסוקה אינו חוקי.

יפים לענייננו דברים שנאמרו על-ידי בית משפט זה בבג"צ 588/94 עו"ד אהרון שלנגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(3) 40, שם נדונה החלטת היועץ המשפטי לממשלה לפיה אין עניין לציבור בפתיחת חקירה נגד הרב גורן, שבמהלך ראיון באמצעי התיקשורת הביע דעתו כי חייל המקבל פקודה לפנות ישוב ביהודה, שומרון או עזה, צריך לסרב לציית לה. נקודת המוצא של היועץ המשפטי, באותו מקרה, היתה כי לכאורה היה בדברי הרב גורן משום "הסתה לאי ציות" ו"המרדה".

עמדתי במישור המשפטי והציבורי היא כי יש חובה לציית לפקודות, למעט כאלה שהן פקודות בלתי חוקיות בעליל שדגל שחור מונף מעליהן.

...

ציין המשנה לנשיא (כתארו אז) ברק בפרשת שלנגר שהזכיר חברי, בעמ' 44-43: "אכן, המסקנה כי אין 'עניין לציבור' בהעמדה לדין היא לעולם פרי איזון בין שיקולים נוגדים. איזון זה הוא 'סביר', מקום שהיועץ המשפטי לוקח בחשבון את מלוא השיקולים הרלבנטיים ומעניק להם את משקלם הראוי. מטבע הדברים, ועל רקע חוסר הדיוק הטבעי שבמתן 'משקל' לשיקולים השונים, עשויים להתקיים כמה 'איזונים סבירים'. נוצר, אפוא, 'מתחם של סבירות' אשר במסגרתו, החלטות נוגדות עשויות להיות סבירות. אי-חוקיות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה באשר להעדרו של 'עניין לציבור' קיים רק מקום שהחלטת היועץ המשפטי חורגת ממתחם הסבירות. רק במצב זה של אי-חוקיות יתערב בית-משפט זה בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה". עניין לציבור הוא מושג שאינו תמיד מובן בציבור.

עוד בצעירותי, בשנות ה-70, בתקופות שבהן היו ויכוחים גדולים באשר לעניין הציות, הגעתי לכלל מסקנה שאין לתת ביד כל אדם שהוא אופציה לסרב, כי פירושם של הדברים הוא אנרכיה, 'איש את רעהו חיים בלעו' (משנה אבות, ג' ב').

תיק זה הציב שאלה לא פשוטה, אך בסופו של יום, ולאחר שנאמר מה שנאמר, אין מנוס מאי היעתרות לעתירה.

טעמי הבקשה נוסחו במכתב ששלחה לוועדת הפטור של הצבא (נספח ע3/א): "לא אוכל לשתף פעולה עם צבא הכיבוש של מדינת ישראל... אני מיתנגדת לכיבוש. אני מיתנגדת אליו לא משום שהוא פוגע בנו באופן ישיר, אלא בעיקר מסיבה אידיאולוגית. הכיבוש סותר את האידיאולוגיה ההומנית-מוסרית שלי... ממשלת ישראל מנהיגה מדיניות של השפלה יומיומית בשטחים הכבושים אשר מתבטאת בעיקרה בנוכחותם של חיילי צה"ל. לא אקח חלק בגוף אשר מבצע מדיניות פסולה מבחינה מצפונית... לצערי במקום להוות דוגמה לכל העולם למוסריות וצדק, מדינת ישראל בוחרת להניף את הדגל השחור מכל – דגל אשר מוכתם מפעילויות אסורות באופן ברור כלפי פלשתינים חפים מפשע, ובעיקר מוכתם משליטה יומ-יומית באורח חייהם... מבחינת המצפון האישי, צו מצפוני אומר לי בבירור שצה"ל הוא גוף לא מוסרי, ושזו לא הדרך המתאימה לי לתרום למדינתי... אני לא מתכוונת להרים ידיים בקלות – זו המדינה שלי! זכותי הדמוקרטית היא לעצב אותה לפי הערכים שלי, שאמורים להיות גם ערכי היהדות בכלל...". העותרת זומנה לוועדת הפטור מטעמי מצפון (להלן - "ועדת הפטור") וטענה בפניה כי היא איננה פאציפיסטית, וכי במידה שצה"ל יצא משטחי יהודה, שומרון וחבל עזה היא תהיה מוכנה לשרת במסגרתו.

צו הוא בלתי חוקי בעליל מקום שהוא בלתי מוסרי באופן קצוני ואי החוקיות שבו זועקת על פניה (ע"פ 336/61 אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י טז 2033; ע/58/ 279-283 עופר נ' התובע הצבאי הראשי, פס"מ מד 362, 410; ביד"צ מר/57/ 3 תובע צבאי נ' רס"ן מלינקי, פס"מ י"ז 90).

אם, לעומת זאת, סווגם הענייני של טעמי ההיתנגדות מצביע על כך כי מדובר במניעים שבמצפון, בין באורח ייחודי ובין במשולב עם טעמים נוספים, כי אז עוברת הבחינה לשלבה השני, שעניינו בחינה נורמאטיבית של השאלה – האם די בכל טעם שבמצפון כדי להביא לפטור אשה יוצאת צבא מחובת השרות, או שמא רק טעמי מצפון מסוג מסוים עשויים להביא לתוצאה זו. טעמי מצפון – סרבנות מצפון מול אי ציות אזרחי חופש המצפון מוכר בישראל כערך חוקתי הנגזר מהכרזת העצמאות, ומאופייה דמוקרטי של המדינה.

מגמה זו התחזקה עם חקיקת סעיף 16א לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, כפי שתוקן בשנת תש"ס, ולפיו: שויון בשירות (א) לכל יוצא צבא אישה זכות שווה לזכותו של יוצא צבא גבר, למלא תפקיד כלשהוא בשירות הצבאי.

היא עלולה להשפיע השפעה מורלית שלילית על הלכידות החברתית בשירות הצבא, ולפגוע בעיקרון ההפרדה ההכרחי בין חובת הנשיאה בנטל השרות הצבאי, וחובת הציות לפקודות, לבין הוויכוח הפוליטי וניגודי הרעיונות, הדיעות והאמונות המאפיינים את החברה הפלורליסטית הישראלית.

...

מסקנה אחרת היתה יוצרת מצב של אי שוויון ואפלייה בלתי מוצדקת בין חייבי גיוס-נשים וגברים, והיתה פוגעת בעקרון השוויון המאפיין ומייחד את השירות הצבאי (בג"צ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי; בג"צ 1532/00 דה ברמקר נ' שר הבטחן פד"י נד(2) 297).

מסקנה אחרת היתה עלולה לפגוע באורח לא ראוי באינטרס בטחון המדינה, ובערכים ציבוריים-חברתיים כלליים.

סוף דבר הנחתנו היא כי אמונותיה ודעותיה הפוליטיות-חברתיות של העותרת הן כנות ואמיתיות.

כשסימני היכר אלה מתקיימים בפקודה כלשהיא, ניתן להניח כי שום חייל רגיל אינו עלול לשגות בדבר היותה של הפקודה בלתי-חוקית בעליל ובדבר האיסור החל עליו לציית לה. כדבריו הזכורים היטב של השופט הלוי: סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" - מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמאלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצוה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עוורת והלב אינו אטום או מושחת - זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו (ביד"צ מר3/57/ תובע צבאי נ' רס"ן מלינקי ואח', פס"מ יז 90, בעמ' 214-213).

...

אין בידי לקבל, כי למעורבותו בביצוע מעשים פליליים כה חמורים ולכהונה במשרת ראש המטה למלחמה בטרור, על-פי מינוי אישי מטעם ראש הממשלה, אין ולא כלום.

מן האמור נובע, כי בהחלטתו למנות את יתום לתפקיד ראש המטה למלחמה בטרור לא ייחס ראש הממשלה משקל ראוי לעבירות החמורות שעבר יתום בפרשת "קו 300" ולזיקה הקיימת בין עבירותיו ולבין התפקיד שיועד לו. המסקנה המצערת הנובעת מכך היא, כי החלטת ראש הממשלה למנות את יתום לתפקיד האמור, אינה עולה בקנה אחד עם הנורמות הבסיסיות שעל-פיהן היה עליו להנחות את עצמו.

לצורך המינוי המיועד, לא ניתן להסיר את הכתם שדבק בו. מעריכת איזון בין השיקולים הרלבנטיים ומתן משקל ראוי ל"עברו הפלילי" של יתום, מתבקשת המסקנה אליה הגיע חברי ואליה אני מצטרפת, לפיה יש לקבל את העתירה.

המשפט הכיר בהיעדרה של חובה לציית-ובקיומה של חובה שלא לציית-להוראה שהנה הוראה בלתי חוקית בעליל.

יוער, כי בעיניין זה של פקודה בלתי חוקית הובעה העמדה לפיה מקום בו אי החוקיות של הפקודה ברורה וגלויה על פניה, היא עשויה להוות פקודה בלתי חוקית בעליל, במובן שעליו מדובר בחוק העונשין, גם אם אין דגל שחור מוסרי מתנוסס מעליה (ראו, עניין שריד, ע' 282 והמאמר אליו מפנה פסק הדין, עדי פרוש "פסק-הדין בפרשת כפר-קאסם, מבחן הדגל השחור והמושג של פקודה בלתי-חוקית בעליל", עיוני משפט טו 245, 268-264 (1990).

...

לאחר שבחנתי את טענותיהם של הצדדים לעתירות, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירות להידחות על הסף לאור הפגם החמור שבהתנהגותן של העותרות ולאור הכלל המאפשר דחיית עתירה בשל חוסר ניקיון כפיים של העותר.

העתירה נדחית על הסף.

לפיכך, יש לדחות את העתירה על הסף.

השופטת א' חיות : כחברי אף אני סבורה שבמקרה דנן יש לדחות את העתירות נוכח האופן שבו נהגו העותרות ונוכח עשיית הדין העצמי שבה נקטו טרם הגשתן.