אי ספיקה שלייתית כרשלנות רפואית

בעיניין ע"א 8069/13 ריאד ג'באלי נ' רבחי ג'באלי (19.12.2016), פסקה 34, נקבע בין השאר: "בית המשפט, שלפניו מונחות שתי חוות דעת של מומחים, רשאי לדחות או לקבל את כולן או חלקן, או לבכר אחת על פני רעותה. העדפת חוות דעת מומחה אחד על פני מומחה אחר, נתונה לשיקול דעתה של הערכאה המבררת ואין מקום, כעניין שבשיגרה, להתערב בשקול דעת זה..." בעיניין ע"א 5787/08 **** קפאח נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (10.8.2010), פסקה 5: "תפקידה של הערכאה המבררת בתביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית הוא, בין היתר, לקבוע ממצאים עובדתיים. אומנם "רשלנות" היא מושג נורמאטיבי, אך בחינתה נערכת בשדה העובדות של המקרה הקונקרטי.

לדבריו: "מבחינת ההסתברות שבמקרה הזה תהיה אי ספיקה שלייתית (HCG גבוה ביותר) היא גבוה בהרבה מההסתברות שיהיה קשר אמיתי ששכיחותו 1.1 ויהיה פחות באוכלוסיה הרגילה ומתוכם ימותו רק 6% ולא כולם, זה לעניין ההסתברות"[footnoteRef:18].

...

בשולי האמור אך לא בשולי חשיבות הדברים, למקרא חוות דעתו השלישית של מומחה התובעים שצורפה לכתב התביעה בהליך הנוכחי, שמתי לב לאמור בהערת השוליים הראשונה בחוות הדעת, וכך נכתב על-ידי המומחה: "בתיק זה ת"א 4912-09 הוגשה בעבר תביעה נגד קופ"ח מכבי וקופ"ח כללית. ניתנו חוות דעת (מטעם ההגנה) של המומחה לגניקולוגיה פרופ' שיף מטעם קופ"ח מכבי, ופרופ' הרמן מטעם קופ"ח כללית. התביעה נגד קופ"ח מכבי הסתיימה בהסכם פשרה. התביעה נגד קופ"ח כללית נדונה בבית המשפט שלום ירושלים לפני כבוד השופטת תמר בר-אושר צבן בתאריך 23.3.14. ועקב בקשת העותרים התביעה נמחקה, והדיון הועבר לביהמ"ש המחוזי בירושלים" (ההדגשה אינה במקור) אין בידי לקבוע מה היו המניעים של התובעים לפעול כפי שפעלו.

סיכום לאור האמור, התביעה נדחית.

העתירה לחיוב בא-כוח התובעים בהוצאות אישיות - נדחית.

בהתייחס לדו"ח הפתולוגי שהעלה אפשרות בדבר אי ספיקה שלייתית, טען לדחיית אפשרות זו מכל וכל (עמ' 78 ש' 20-33), וציין שמדובר בספקולאציה ובדו"ח הפתולוגי עצמו נכתב שלא ניתן לקבוע זאת מאחר ולא נבדקה השיליה (עמ' 81 ש' 30-33).

בית המשפט לא קבע איפוא בפלונית, שככלל אין מקום להורות על מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתביעות רשלנות רפואית, אלה מנה את הקשיים שבית המשפט צריך להיות ער להם כשהוא נידרש לסוגיה זו. הדברים עולים גם בהחלטה נוספת שבה קובע השופט זילברטל "בסופו של דבר, האיזון בין השיקולים השונים אמור להעשות בכל מקרה לגופו, על ידי השופט שלפניו מתבררת התובענה" (ראו: רע"א 4799/12 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (8.8.2012)).

...

בית המשפט לא קבע אפוא בפלונית, שככלל אין מקום להורות על מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתביעות רשלנות רפואית, אלה מנה את הקשיים שבית המשפט צריך להיות ער להם כשהוא נדרש לסוגיה זו. הדברים עולים גם בהחלטה נוספת שבה קובע השופט זילברטל "בסופו של דבר, האיזון בין השיקולים השונים אמור להיעשות בכל מקרה לגופו, על ידי השופט שלפניו מתבררת התובענה" (ראו: רע"א 4799/12 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (8.8.2012)).

מדובר בחוות דעת בעניינים מובהקים שבמומחיות, שלגישתי אין זה נכון שבית המשפט יידרש להכרעה בהן ללא קבלת חוות דעת מומחה מטעמו, ושוכנעתי כי מקרה זה נמנה על המקרים שבהם נכון לקבע חוות דעת חיצונית, אובייקטיבית וניטרלית של מומחה מטעם בית מהשפט, שיסייע לבית המשפט להכריע במחלוקות בין הצדדים ולהגיע לחקר האמת.

לנוכח כל האמור לעיל, ימונה מומחה מטעם בית המשפט.

בית המשפט קבע, כי הוכחה רשלנות של בית החולים: "סבור אני, אפוא, כי הנתבעים לא ביצעו הבדיקות הדרושות לגילוי אי ספיקה שלייתית במועד כפי שנידרש היה הדבר מרופא סביר באותן נסיבות, לא השתמשו במיומנות הדרושה ולא נקטו במידת הזהירות הדרושה, בהתנהגות זו היתה משום התרשלות שהביאה לנזק הנידון. בנוסף ולחילופין סבור אני כי הוכחו היסודות הדרושים ע"י סעיף 41 לפקודת הנזיקין..." (עמודים 50-49 לפסק הדין).

אכן, כבר נפסק, כי הבחינה האם היתקיימה במקרה מסוים רשלנות, צריכה להבחן לפי אמות המידה המקובלות באותה התקופה ועל פי הידע הרפואי שהיה ידוע בשעת מעשה (ראו 2509/98 תרצה גיל נ' קופת חולים כללית פ"ד נד(2) 38; ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' יפה פלד, פ"ד נב(4) 849; דנ"א 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך כ, 808).

...

לכך יש להוסיף את אי מניעת התמשכות הסבל העוברי, כפי שהתגלם בפעולותיהם הרשלניות ביום הלידה, ויתכן אף החרפתו של סבל זה. אציין, כי דין טענת הנתבעים, כאילו עובדת אי קיום תשניק בעוצמה מסויימת הינה עובדה המנתקת את הקשר הסיבתי, להידחות.

על כן, דין טענה זו להידחות.

על דרך האומדן, הייתי פוסק לתובעת סכום של 80,000 ש"ח בפרט נזק זה. על סמך כל האמור לעיל, נדחה ערעור הנתבעים ומתקבל חלקית הערעור שכנגד, במובן זה שלסכום הפיצויים שנפסק לתובעת יתווסף סכום של 80,000 ש"ח. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה מיום פסק הדין בבית המשפט המחוזי וכן שכר טרחת עורך דין בשיעור 16,000 ש"ח. כן ישאו הנתבעים בשכר טרחת עורך דין של התובעת בערעור זה בסך 30,000 ש"ח ומע"מ. השופטת ד' דורנר: אני מסכימה.

המבקשים הגישו כנגד המשיבה תביעה שעניינה רשלנות רפואית עקב אי-איבחון של מיעוט מי שפיר ופער בגדילה של העובר במהלך ההריון, מה שגרם לטענתם להחמצת ההזדמנות לאיבחון אי-ספיקה שלייתית, ובסופו של דבר לנזקים שנגרמו ליילוד.

...

המבקשים הגישו כנגד המשיבה תביעה שעניינה רשלנות רפואית עקב אי-אבחון של מיעוט מי שפיר ופער בגדילה של העובר במהלך ההריון, מה שגרם לטענתם להחמצת ההזדמנות לאבחון אי-ספיקה שלייתית, ובסופו של דבר לנזקים שנגרמו ליילוד.

עם זאת, משפתח בית המשפט את הדלת בפני המבקשים והתיר להם להגיש חוות דעת משלימה, אני סבור כי לא היה מקום להגביל את חוות הדעת בכל הנוגע למדד היקף הבטן, ולו על מנת שלא תישמע בעתיד הטענה כי נחסמה דרכם של המבקשים בנקודה זו. ככל שהמשיבה סבורה כי טעותו של פרופ' טלר בנקודה זו ברורה על פניה, תיכבד ותשכנע בהמשך את בית המשפט קמא.

אשר על כן, אני מקבל את הבקשה ומורה כי יתאפשר למבקשים לצרף את חוות הדעת המשלימה של פרופ' טלר, ללא הסייג שנקבע בהחלטתו של בית המשפט מיום 13.3.2018.

נתון זה עשוי להעיד, לפי ד"ר וייץ, על אי ספיקה שלייתית וסביבה תוך רחמית שאיננה טובה, והמסקנה היא, כי "ילודים בעלי משקל נמוך מצויים בסיכון גבוה לפגיעות נוירולוגיות ולסיבוכים סב לידתיים שונים". לדעת ד"ר וייץ נכותו של המנוח נגרמה ממחלה ניוונית שביטוייה היה טרום-לידתי ואין בסיס לטענה בדבר סבל עוברי.

פרופ' כספי מתאר בספרו הבסיסי "מיילדות גניקולוגיה ורבייה" את המעקב והטיפול בהיריון בסיכון גבוה, בלשון זו: "המעקב והטיפול בהיריון בסיכון גבוה הנם פועל יוצא של גורמי הסיכון שאותרו. כמו כן דרוש לעיתים שתוף פעולה עם מקצועות רפואיים אחרים... אף כי רצוי להשאיר את האשה ההרה במסגרתה הטבעית. שכיחים גורמי הסיכון בהם דרושה מנוחה רבה כגון: היריון מרובה עוברים, מצבי יתר לחץ דם בהיריון, לידה מוקדמת מאימת, דימום לדני וכו'. הערכת כל היריון צריכה להיות דינאמית עקב אפשרות תוספת גורמי סיכון עם היתקדמות ההיריון (לדוגמא: היריון עודף) או הפחתתם (לדוגמא: אי ספיקת צואר הרחם לאחר שבוע 37). הריונות ברי סיכון דורשים מעקב הכולל מגוון בדיקות ואמצעים להערכת מצב האם והעובר במשך ההיריון והלידה, בכל שלב ישקל הצורך באישפוז האשה ההרה והצורך ביילוד מוקדם של הילוד. בהתאם לגורם הסיכון תשקל גם דרך הילוד (וגינלית, ניתוח קיסרי, לידה מכשירנית ועוד). המעקב וההחלטה על הילוד יעשו בשיתוף עם הניאונטולוגים אשר יהיו גם נוכחים בלידה עצמה" (שם, עמוד 169).

בנושא הרשלנות הרפואית, השאלה העולה היא, האם נקט הרופא פעולות העולות בקנה אחד עם רמת הזהירות הסבירה הנדרשת, ודוק: "המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהוה רשלנות". וכן: "אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה.

...

בסוגיה האם יש להסתמך על נתונים סטטיסטיים לצורך הכרעה שיפוטית מקובלים עלי דבירו של הנשיא ו' זיילר בת"א (י"ם) 733/91 שרביט נ' המרכז הרפואי שערי צדק (לא פורסם) בהאי לישנא: "בנסיבות אלה נראה לי שיהיה זה תלוש מהמציאות לקבוע ממצא משפטי סטטיסטי מתמטי מדויק שיקפל בתוכו את חזות כל ההסתברות המשפטית... בליל נתונים זה מאפשר אולי יצירת מודל סטטיסטי ואולם, כפי שאמרתי ליעל, אין בדעתי ללכת בדרך זו, היא הדרך המוצעת על ידי ב"כ הצדדים שעשו ניסיון זה בכה וזה בכה ליצור מכל בליל הנתונים הסטטיסטיים שגם הם עצמם בלתי אחידים, מודל סטטיסטי מזוכך שאישיותו המשפטית נראית לי ממילא חסרת בסיס מציאותי.

סיכום לאור האמור, תשלם הנתבעת לתובעים את הסכומים כאמור בסעיפים 62, 64 ו-65, בניכוי תגמולי הביטוי הלאומי, כאמור בסעיף 67, בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

הנתבעת תשלם לתובעים את הוצאות המשפט וכן שכר טרחת עורך דינם בשיעור 20% מן הסכום לפי סעיף 68, בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.