ככל שהנזק חמור יותר, גוברת הציפייה מהתובע לבצע בירור בתוך תקופת שבע השנים המוקצבות לו. מועד פנייה לייעוץ משפטי או מועד קבלת חוות דעת רפואית אינם רלוואנטיים לעניין תחילת תקופת ההתיישנות.
אשר לטענת התובעים כי היו צעירים מאד באותה העת טוענים הנתבעים כי לפי ההלכה הפסוקה אין בכך כדי להקנות ארכה נוספת ואין מקום להוסיף תקופת התארגנות טרם יחל מירוץ ההתיישנות.
הוא קובע כי מירוץ ההתיישנות יושעה כל עוד נעלמו מעיניו של התובע העובדות החיוניות להגשת התובענה, ובילבד שהתקיימו שני תנאים מצטברים: האחד, שהתובע לא ידע אחת או יותר מעובדות אלו מסיבות שאינן תלויות בו (אי ידיעה סובייקטיבית); השני, שבזהירות סבירה הוא לא יכול היה למנוע את אי הידיעה (אי ידיעה אובייקטיבית).
"בהיעדר ידיעה של התובע, שלא גילה ולא היה עליו לגלות כי קמה לו עילת תביעה, נחלשים חלק מהטעמים שבבסיס דיני ההתיישנות: לא ניתן לראות את התובע כמי שויתר או ישן על זכויותיו ולא ניתן לבוא אליו בטרוניה על כך שיצר ציפיות אצל הנתבע לפיהן הוא ויתר או מחל על תביעתו. לכן תושעה נקודת הפתיחה של מירוץ ההתיישנות עד למועד בו התובע מגלה או יכול לגלות את העובדות הטעונות גילוי. כלל זה מכונה 'כלל הגילוי' (Discovery Rule) או 'כלל הגילוי המאוחר'" (ע"א 8880/13 דוד וינשל נ' מדינת ישראל, פס' 22 (30.8.2016) (להלן - פס"ד וינשל).
...
בתצהיר הראשון ציינו התובעים (בתצהירים זהים) כי "בגיל חמישה חודשים לאור גדילת הראש בצורה לא נורמלית, בתאריך 16.5.11 בוצעה בדיקת MRI ובסמוך לכך (כעבור יום או יומיים לפי מיטב זכרוני) הרופאים בישרו לנו את הבשורה המרה ונודע לנו על מחלת Dandy-Walker syndrome ממנה סובל ש'". ובהמשך: "הרעיון להגיש תביעה עלה אצלנו לאחר שגיסתי שמעה מחברה טובה שלה על מקרה דומה, והמליצה לנו לפנות לעו"ד רחמני רבינוביץ' אשר מטפלת באותה חברה. לאחר שהתייעצנו עם עורכת הדין – עו"ד ד"ר רינה רחמני רבינוביץ', החלטנו להגיש את התביעה. פגשנו את עורכת הדין לראשונה ביום 18.5.18 וביקשנו שתייצג אותנו בתביעה".
בתצהיר השני העלתה התובעת גרסה שונה לגבי המועד הראשון בו נודע לה על התסמונת וציינה כך: "כשש' היה בן 5 חודשים, הגעתי לביצוע בדיקה שגרתית בטיפת חלב שכללה חיסון, ובדיקת משקל, גובה והיקף ראש. האחות בטיפת חלב שמה לב בעת בצוע הבדיקה כי היקף הראש של ש' גדל באופן משמעותי (ביחס לבדיקה הקודמת). האחות אמרה לי שמדובר במשהו שאיננו תקין ושהיא איננה יכולה לחסן את ש' אלא רק באישור רופא והפנתה אותי למרפאה. רופאת המשפחה בקופ"ח לאומית הפנתה אותי לבדיקת אולטרסאונד, ולאחר שהגיעו התשובות של הבדיקה נאמר לי שיש לחץ מוחי ונשלחנו לבדיקה אצל רופא נוירוכירורג בסורוקה – ד"ר מיקי גידון. ד"ר גידון בדק את ש' והסביר לנו שהוא מאשפז את ש' שהיה באותה עת בן 5 חודשים באופן מידי כי יש הצטברות נוזלים במוח שגורמת ללחץ במוח. כמו כן הסביר שבמהלך האשפוז תבוצע בדיקת סי.טי. ואולי גם אם. אר. איי. עם קבלת תוצאות הבדיקות הוחלט לנתח את ש' כי נמצאה ציסטה בגומה האחורית של המוח, הוסבר לנו שבמהלך הניתוח יוכנס נקז, כדי לנקז את הנוזלים במוח. קיבלתי את הבשורה המרה בצורה מאד קשה! תינוק כל כך קטן כבר צריך לסבול! פחדתי מאוד מהניתוח! והייתי מבולבלת מכל מה שקורה סביבי, חסרת שקט וסובלנות. ש' הוכנס לניתוח. כעבור יום או יומיים, לפי מיטב זכרוני, ד"ר גידון הסביר לנו כי על פי כל הסימנים והבדיקות, שילה יוסף סובל מתסמונת דנדי ווקר. זו הפעם הראשונה ששמעתי על התסמונת הזו. ד"ר גידון הסביר לנו על תסמונת דנדי ווקר ושהיא מולדת ולפי מיטב זכרוני גם אמר לנו שלדעתו יש קשר בין השומות שהוא נולד איתם לציסטה שנמצאה במוח ושהיא גורמת לחסימת הנוזלים...לא נאמר לי שזו תסמונת שניתן היה לגלות במהלך ההיריון בסקירת מערכות העובר שעשיתי". ובהמשך ציינה: "ככל שהימים חלפו וקראתי באינטרנט על תסמונות דנדי ווקר וגם על התסמונת העורית, חלפה בראשי המחשבה שאולי הייתה פה רשלנות ושלא איתרו את הבעיה של ש' עוד בהריון. כשש' היה בן שלוש וחצי בערך...הלכתי להתייעץ עם עו"ד אלטרמן בעניין של ש'. עוה"ד שאל אותי אם היית יודעת שיש בעיה בעובר האם היית עושה הפלה? עניתי לו שאני חושבת שלא הייתי מפילה את ש'. הוא אמר לי, אז אין לך מה לתבוע! וככה זנחתי את העניין...הרעיון לנסות ולהגיש תביעה בכל זאת, עלה אצלנו לאחר שאחותי, הילה, שמעה מחברה שלה שגם לה עורך דין אמר שאין עילה לתביעה לרשלנות בהריון של הבן שלה ובכל זאת עורכת הדין הגישה תביעה לבית המשפט והם נמצאים אפילו בהליך גישור, והיא המליצה לנו לפנות לאותה עורכת דין אשר מטפלת באותה חברה". תצהירו של התובע דומה לתצהיר התובעת.
התובעים טוענים בסיכומיהם כי לא קיבלו לידם עד מועד השחרור מאשפוז את הרשומות הרפואיות ולכן יש לדחות את מרוץ ההתיישנות לכל הפחות עד לאחר מועד זה. דין הטענה להידחות, לא רק בשל העובדה שתוצאות האולטרסאונד היו בידי התובעים עוד ביום 11.5.11.
ההלכה הפסוקה דחתה טענות מסוג זה ודחתה הטענה כי יש להתחשב בחוסר יכולתו של התובע להתפנות לטפל בתביעה עקב טיפולים רפואיים והתמודדות במישורים שונים עם הפגיעה והנזק ולהתחיל את מרוץ תקופת ההתיישנות רק לאחר מכן: "אותו רציונל העומד בבסיס הדברים שלעיל, מוליך גם למסקנה לפיה תקופת ההתמודדות עם הפגיעה וההתארגנות לגיבוש הראיות והתביעה, לא תביא לעיכוב בתחילת תקופת ההתיישנות. כך, תקופת ההתיישנות מתחילה "לרוץ" גם בנסיבות בהן הניזוק נזקק לטיפול בנזקיו, ובתוך כך – לעבור טיפולים רפואיים, לשקם את מצבו הכלכלי, המשפחתי או הנפשי.
לאור כל האמור, אני מקבלת הבקשה ומורה על דחיית התובענה בשל התיישנותה.