אי חוקיות השהייה ומעצר בלתי הולם

בהחלטתו זו חזר בית המשפט על קביעתו מהדיון הראשון שלפיה הראיות שבידי התביעה להוכחת כל האישומים ביחס לעורר הן "חזקות מאוד". לצד זאת, בית המשפט חזר על הסתייגותו באשר לשאלת קיומן של ראיות לכאורה לעבירת הסחר בסמים המיוחסות לעורר, בציינו: "התעורר בעיניי קושי בשאלה האם רכישת הסמים בכמות מסחרית גדולה בידי המשיב, היא אכן פעולה של סחר"; וכן: "בין שאפשר לייחס לרוכש סמים בקנה מידה גדול עבירה של סחר בסמים ובין שלא [...], מבחינת הסיכון לציבור, לשלומו ולבטחונו [...] [העורר אינו] ברמת סיכון נמוכה יותר מזו של סוחר סמים מובהק". נוכח מסוכנות זו, ובהעדר חלופת מעצר הולמת, דחה בית המשפט את בקשת העורר לשחררו לחלופת מעצר.

המשיבה הדגישה כי שיחת הטלפון מיום 22.10.2014 התרחשה לאחר תפיסת הסמים ולפני שנעצר העורר, דבר שככל הנראה גרם לעורר לחשוש כי מאזינים לו. משכך, וכדי להרחיק עצמו מהפרשה, היתעקש העורר לאורך כל השיחה על קבלת "אישור חוקיות". ביחס לטענת ההפליה בין העורר לבין נאשם 2, הדגישה באת כוח המשיבה כי טיבן ועצמתן של הראיות ביחס לנאשם 2 פחותים משמעותית מאלו הקיימות נגד העורר, שכן אין בידי התביעה ראיה הקושרת אותו במישרין להחזקת סמים או לפעולה קונקרטית של סחר בהם.

אשר לאפשרות כי העורר ישוחרר לחלופת מעצר – כידוע, החלטה בדבר שיחרורו של נאשם לחלופת מעצר תלויה בעצמת הראיות לכאורה הקיימות נגדו, בהערכת המסוכנות הקונקרטית הנשקפת ממנו, וכן בשאלה אם ניתן ליתן בו אמון כי לא יבצע עבירות נוספות בעת שישהה בחלופת המעצר.

...

חולשה מסוימת בראיות הקיימות, הגם שאין בה כדי למנוע את המסקנה כי ישנן "ראיות לכאורה", עשויה להוות שיקול התומך בשחרור העורר לחלופת מעצר, כאחד מבין מכלול השיקולים הנוגעים בדבר.

לצד זאת, משמצאתי כי עצמתה של הראיה בדבר שיחת הטלפון – שהיא ראיה מרכזית במסכת הראיות – מוחלשת במידת מה, וזאת ביחס לשאלת קיומו של היסוד הנפשי כאמור, סבורני כי יש מקום לבחון פעם נוספת את האפשרות לשחרר את העורר לחלופת מעצר מתאימה, ככל שיש בידי העורר להציע כזו.

במובן זה, הערר מתקבל באופן חלקי.

כידוע קיימת הבחנה בחקיקה בין עבירת הכניסה או השהייה על פי חוק הכניסה לישראל אשר העונש המקסימלי בצידה הנו שנה, לעומת עבירת ההסתננות אשר עונשה המקסימלי הינו 5 שנים.

את עבירות ההסתננות (בדומה לעבירות השב"ח) יש לבחון גם על רקע המצב הביטחוני השורר באותה עת. בהקשר לכך ראה דברי בית המשפט העליון בעיניין אלהרוש: "מידת החומרה של עבירת השב"ח נגזרת מהמצב הביטחוני. היא עשויה להשתנות עם שינוי העיתים ואף עשויה להשתנות ממחוז למחוז. יש לבחון ולהתאים מעת לעת את מיתחם העונש ההולם ואת העונש הראוי בתוך המיתחם בגין עבירה זו על פי תנאי הזמן והמקום, כך שאת מסקנתנו בפסק דין זה יש לבחון על רקע נסיבות ומצב ביטחוני נתון... (ר' פסקה 65 לפסק הדין ).

גם אם מולאה אסמכתא משטרתית בשלב מאוחר יותר, אין בכך כדי ללמד בדבר אי חוקיות פקודת המעצר הצבאית.

...

שם צוין כי מדיניות הענישה בנסיבות אלו נעה בין 20 ל-24 חודשי מאסר ולפיכך הערעור נדחה והעונש נותר על כנו.

בעניין אלהרוש נדרש בית המשפט העליון לשאלת העיצום הכספי שיש להטיל על שוהים בלתי חוקיים שנכנסים לישראל לצרכי פרנסה : "ראשית, אני סבור שיש מקום להותיר בפני בית המשפט את האפשרות להשית קנס, כאשר בפניהם נאשם ספציפי שייתכן שהקנס הכספי כשלעצמו (ולא המאסר חלף אי תשלומו) ירתיע אותו... כבר בהלכת פארג'ין קבענו כי בנסיבות מתאימות, כאשר הנאשם אינו מורשע בפעם הראשונה יש מקום להטלת קנס, להגברת ההרתעה..". (ראה פסקה 52, 53 לפסק הדין).

בצד האמור לעיל, סבורני כי אין לקבל הטענה שהמאשימה "מנועה ומושתקת" מלשנות עתירתה העונשית מכאן ולהבא, אך בשל מדיניות העבר.

סוף דבר.

קבעתי שם כי בחירת המאשימה להשהות את ניהול ההליך המקביל נגד אברג'יל עד לסיום ההליך בפרשת 512, אינה אפליה, אלא נתוב נכון של משאביה לצד היתחשבות בנאשם אשר מנהל תיק נוסף משמעותי.

קבעתי בהכרעת הדין כי בלולו ופינס היו שותפים פעילים בהקמת גן-רווה ובניהולה, הן בפעילויות החוקיות של בניית המיזמים והן בפעילויות הלא חוקיות, של הסוואת אברג'יל כבעל שליטה והזרמת כספים אליו ואל מקורביו, תוך ביצוע עבירות המס (ובמקרה של בלולו גם עבירת דיווח כוזב לבנק).

ההליך המשפטי נוהל כאמור משבוע לשבוע ובהנתן שמדובר בנאשמים שאינם עצורים, ובתיקים הנוספים שהיה על הח"מ לשמוע, מדובר בקצב סביר.

מיתחם המאסר לאישום הראשון (הכולל גם את האישום הרביעי ביחס לפינס) בשים לב לכלל השיקולים שמניתי, מידת הפגיעה הגבוהה בערכים המוגנים ועמדת הפסיקה במקרים דומים, תוך מתן משקל מה לשיקולים שעניינם הגנה מן הצדק, אני קובעת מיתחם עונש הולם לאישום הראשון לשני הנאשמים בין 10 – 20 חודשי מאסר.

...

ערעורו נדחה ובית המשפט העליון אמר כך: "...המחוקק ייחס לעבירה בה חטא המערער חומרה רבה, באשר היא נועדה להכשיר כספים שהושגו תוך ביצוען של עבירות. המערער עשה זאת ביודעין ותוך מסירתה של הצהרה כוזבת, ובנסיבות אלו לא זו בלבד שאין בעונש חומרה, אלא אפשר כי הוא אף נוטה לקולא יתרה". נסיבות הקשורות בביצוע העבירות בלולו פינס ואברג'יל חברו יחדיו להקמת חברת גן-רווה, שבין מטרותיה מימון אדם המעורב בפשיעה חמורה ומקורביו.

נוכח הפגיעה הנמוכה בערכים המוגנים ועמדת הפסיקה, אני קובעת מתחם ענישה של מאסר על תנאי עד 2 חודשי מאסר שניתן לריצוי בעבודות שירות.

בשים לב לכל השיקולים אני גוזרת על הנאשמים את העונשים הבאים: נאשם 1: מאסר בפועל למשך 11 חודשים, ממנו ינוכו ימי המעצר.

אני מורה על חילוט בסך 500,000 ₪ מרכושו התפוס.

בקצירת האומר יצוין כי בכתב תביעתו, מיפרט התובע ב- 52 סעיפים, טענות כנגד הפרת הוראות חקורות והתנהגות שהיא, לכאורה, בלתי הולמת, משפילה ומנוגדת לדין, מצד ארבעת הקצינים במספר אירועים והזדמנויות הכוללים: אמירות פוגעניות בעת דחיית בקשות התובע למימוש זכויות להן זכאי, סרוב המלווה באלימות מילולית לבקשת חופשה חריגה מוצדקת, סרוב לבקשת התובע לאפשר לרעייתו לבקרו בסמוך לאחר לידת בתו, העמדה לדין משמעתי בשל הבעת דעה בלבד, אי מתן אפשרות לזמן עדים בהליך המשמעתי, שלילת זכות לקבל העתק גיליון האשמה 8 שעות לפחות לפני הדיון, הטלת עונש החורג ממיתחם הענישה, אי תעוד בדבר הגשת בקשת התובע להמתקת העונש והעדר טפול בבקשה, הטלת סנקציה בדמות העברת התובע ממתקן הכליאה למתן כליאה אחר, שלילה גורפת הן מהתובע והן משאר הכלואים, של זכותם לטיול יומי, וזאת למעט מקרים נדירים (אחת לשבוע או אחת לשבועיים) ולמעשה, במידה פחותה משמעותית מהמתחייב בפקודות ובנוסף סרוב לקבל מידיו עתירת אסיר לצורך הגשתה לערכאה המוסמכת.

להלן נימוקיי: אסיר רשאי להגיש לבית המשפט המחוזי, עתירת אסיר נגד רשויות המדינה ואנשים הממלאים תפקידים על-פי דין בכל ענין הנוגע למאסרו או למעצרו (ראה סעיף סעיף 62א(א) לפקודת בתי הסוהר [נוסח משולב], תשל"ב-1971.

בעניינינו, בחר התובע, בתקיפה עקיפה, להענקת סעד כספי ולכן שאלת חוקיותן של ההחלטות המינהליות והתנהלות הרשות המנהלית, מתעוררת רק אגב אורחא (ראה: למשל רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, [פורסם בנבו] פיסקה יט (19.01.2017) .

כמו כן, קצין השיפוט העיד, כי מסר לתובע העתק גיליון האשמה, אפשר לו להיתקשר לעורך דינו ולהיוועץ בו טרם משפטו ואף הציע לו להשהות את המשפט משך 48 שעות.

...

בהחלטה מיום 5.7.22, קבעתי שיש לקבל את בקשת החסינות ולדחות את התביעה כנגד ארבעת הקצינים.

לאחר שבחנתי כל אשר נמצא לפניי, מצאתי לדחות את התביעה.

דין טענת הנתבעת שלפיה, שעריו של בית משפט זה נעולים לפני התובע, משאין בידו פסק דין של בית משפט מנהלי הקובע שההתנהלות וההחלטות המנהליות של שב"ס בעניינו היו שגויות, דינה להידחות לאור מועד הגשת התביעה (לאחר התרחשות האירועים הנטעמים).

לאור כל האמור, נדחית התובענה.

במהלך החזקתה במיתקן האכיפה בבית דגן נערך למערערת שימוע בפני בקר הגבולות, אשר הצדדים חלוקים לגבי היתנהלותו וחוקיותו.

ב"כ המערערת הצהיר כי עובדי מתקן המשמורת צעקו עליו והפריעו לו להידבר עם המערערת לצורך החתמתה על יפוי כח ובירור נסיבות מעצרה וטענותיה, ובהמשך מנעו ממנו להקליט את השימוע והזמינו מישטרה למיתקן, וכי השוטרים נענו להם והורו לו לעזוב את המקום, והוא עזב לאחר שצוות המתקן התאסף סביבו וגינה אותו בצעקות.

בית הדין לעררים ביקר את היתנהלות המערערים, וקבע כי קשה להלום את גירסתם שפעלו בתום לב, אך עם זאת קבע כי בסירוב הרשות לקיים שימוע חוזר יש מימד של "ניצול טעות" וזוהי היתנהלות בלתי הגונה מצד רשות מינהלית.

לפיכך קיבל בית הדין לעררים באופן חלקי את הערר, וקבע כי צו ההרחקה מושהה אך המערערת תישאר במשמורת, וכי בתוך 72 שעות יערך לה שימוע חדש, תוך בחינה ראשונית של זוגיות המערערים, ובסמוך אליו תקבל הרשות החלטה עדכנית בהתאם לממצאיו ויתר הנתונים, ביחס לצוו ההרחקה והמשמורת או ביחס לחלופות משמורת כפי שתימצא לנכון.

...

אשר להקלטת הריאיונות והשימועים ע"י הרשות, אני סבורה, כפי שציין בית הדין, כי יש מקום להקליט את השימועים, כמו גם את הראיונות הנערכים לבחינת הקשר הזוגי ועמדתי על הדברים במספר הליכים קודמים.

בנוסף בעמ"נ (מינהליים ת"א) 57982-12-20 נתן בויצ'מן נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 21.12.2022): קבעתי בדומה כי: "אדגיש כי הראיונות כתובים בכתב יד ואינם מוקלטים, כך שכאשר המרואינים מכחישים חלק מהדברים שנרשמו, קשה לבסס ממצאים אך על תשובה בריאיון המוכחשת על ידי מי שאמר אותה." בדומה גם בעמ"נ (מינהליים ת"א) 39323-01-21 דרור וונונו נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 27.09.2021), המערערים העלו טענות באשר לאופן רישום הפרוטוקול, שם קבעתי (בפס' 43) כי: "לאור טענות המערערים באשר לשאלות שנשאלו בריאיון הראשון, ולטענתם לא נרשמו, ולאור הפערים בין הפרוטוקול שנערך ע"י המראיינת מטעם הרשות (להלן: פרוטוקול הרשות), לבין התמלול של הראיון שערכה ב"כ המערערים בראיון השני בזמן אמת, אני סבורה כי ראוי להקליט את הראיונות (בדומה לראיונות המקלט), שאז לא ניתן יהיה להעלות כל טענה בהקשר זה.". לפני בית הדין טענה הרשות כי בכל הנוגע לראיונות מקלט אלו מוקלטים לאור הטענות בדבר סכנת חיים הנשקפת למבקשי המקלט.