אי התניית מתן היתר בניה בקבלת ערובה לקיום תנאי ההיתר

עלה כי המשיבים בבקשה שהוגשה אינם מכחישים קבלת היתר וכוונה להרוס את העמוד.

מורדוף ביקשו עיון מחדש, בין היתר, בהיתחשב בכך שההחלטה ניתנה ללא עמדתם.

צו המניעה ניתן לתנאי אחד, ואין בלתו, על מנת שלא לגרום נזק לעבודת המומחה ולהגשת חוות דעתו לבית המשפט הנכבד – משחוות הדעת הוגשה, אין ולא יכולה להיות כל סיבה להותרת צו המניעה.

כמו כן, ב"כ המבקשים מפנה לכך שקיים היתר בניה משנת 2017, אותו יש זכאות לממש וניתן לפנות לעריית תל-אביב.

בית המשפט אינו מוצא מקום להתנות את התרת הצוו בהפקדה כפי שבקשו המשיבים, שכן מלכתחילה לא הופקדה ערובה, בעת מתן הצוו, במקור.

...

כזכור, עסקינן בתביעה כספית ובית המשפט נעתר לצו המניעה בכדי שיהיה בידי המומחה לבחון את הנדרש כמפורט לעיל.

סוף דבר לאור האמור לעיל, צו המניעה מבוטל.

יוער כי בנסיבות העניין, אין מנוס מהשתת הוצאות וזאת הן ברוח תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט 2018.

משכך, הנתבעת איננה מחויבת לשלם לתובעת מאומה, אפילו אם התחייבה בהסכם לעשות כן. אי-חוקיותו של ההסכם מושתתת על שלושה רבדים: הראשון, חוסר הסמכות שבהצבת תנאים מסחריים כתנאי למתן היתר בנייה; השני, האפליה שנהגה הערייה בין בקשת הנתבעת למתן היתר לבין בקשות של אחרים; השלישי, הסתרת מידע, עד כדי הטעייה וחוסר תום לב קצוני בניהול מו"מ, לרבות הסתרת עניינה הכלכלי של הערייה בתשלום לבלפוריה והסכם הערייה-בלפוריה.

מכאן, שאין זה נכון לומר כי הועדה היתנתה מתן היתר בנייה לשבח בהסכמה של בלפוריה או בכריתת הסכם עימה.

על-פי גירסתה של הנתבעת, דרישת הערייה להיסתדר עם בלפוריה עלתה בשלב מיתקדם, והחברה הייתה בת ערובה של בלפוריה והשעון פעל לרעתה (ראו: סעיף 15 לתצהיר מר שלמה), דבר שהכניס את הנתבעת למצוקה משהייתה צריכה להתחיל לבנות באופן מידי (ראו: עדות מר שלמה בעמ' 36 ש' 5-4 ו- 10-7 לפרו').

יתירה מזאת, בסעיף 2.5 להסכם, הצהירה שבח באופן ברור ומפורש כי ידוע לה שבלפוריה נתנה הסכמתה לעריית עפולה, "לפנים משורת הדין", לעלייתה של שבח על מיגרשי בניה וקבלת היתרי בניה עבורם, וזאת בהתבסס על היתחייבותה של שבח לחתום על ההסכם ולמלא אחר התחייבויותיה לפיו, בזו הלשון: "החברה מצהירה כי ידוע לה שבלפוריה נתנה הסכמתה לעריית עפולה, לפנים משורת הדין, לעלייתה של החברה על מיגרש בניה מספר 6 ומגרש בניה מס' 2 וקבלת היתרי בניה עבורם, וזאת בהתבסס על התחייבות החברה לחתום על הסכם זה וקיום אחר התחייבויותיה לפיו, כאשר הסכמת בלפוריה ניתנה אך ורק ביחס למגרשים מס' 6 ומס' 2 ולא למגרשי בניה נוספים אשר ביחס אליהם תנתן ההסכמה של בלפוריה כאמור, ככל שתדרש, אך ורק בהתאם ובכפוף לקיום הוראות הסכם זה". כפי שהעידו נציגיה, שבח הייתה מיוצגת בהסכם ע"י עורכי דין מהשורה הראשונה, והמדובר בחברה מנוסה וחלוצה בתחום הבנייה והיזמות, כך שסביר להניח כי אילו הדרישה של הערייה הייתה עולה באמת, שבח הייתה מקפידה לעגן אותה בהסכם; לא נראה כי הייתה סיבה למי מהצדדים להסכם שלא להזכיר דרישה זו בהסכם.

...

אני מחייב את הנתבעת לשפות את התובעת בגין תשלום אגרת משפט וכן מחייבה לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪.

דין ההודעה לצדדים השלישיים להידחות.

אני מחייב את הנתבעת/המודיעה לצדדים השלישיים לשלם לצדדים השלישיים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד סכום כולל בסך 30,000 ₪.

בכל הנוגע להארכת המועד- טענה המבקשת כי האזהרה כלל לא הומצאה לה. ואולם, הלכה היא כי מיום שבו מבקש המבקש הארכת מועד ולא הגיש בקשה להוצאה לפועל כי האזהרה לא הומצאה לו, אין הוא יכול להישמע בתיק בית המשפט בטענה זו. למעשה בקשה להארכת מועד מניחה את קיומה של המצאה כדין של האזהרה למבקש שהרי ללא המצאה כדין ממילא לא מתחיל להימנות מירוץ הימים להגשת ההיתנגדות (רע"א 2793/01 לאופר נ' גבאי פ"ד נו(1), 668 (2001)).

מאחר שאין מחלוקת כי ניתן היתר הבנייה לא היתקיים התנאי ולא היה מקום להצגת השטר.

בשטר נכתב : התנאי אם כן: "ובילבד שלא היתקבל היתר בניה לפרוייקט... או לחלופין לא התקבלה הסכמת הדיירים בבניין להובלת הפרוייקט..". על פניו, מדובר בתנאים חלופיים – "או לחלופין", ועל כן, ומאחר שהמשפט נוסח בשלילה, די בהתקיימות אחד מהם כדי לאפשר הצגת השטר.

נוכח האמור, מצאתי ליתן רשות להגן, אולם בד בבד מצאתי להתנות הרשות להגן בהפקדת ערובה, וזאת בהתאם לתקנה 20(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט-2018 הקובעת כי "בית המשפט רשאי להתנות רשות להיתגונן בתנאים, לרבות בדבר מתן ערובה" (לעניין זה גם ראו תקנה 210 לתקנות הקודמות והפסיקה הרלבנטית).

...

זה המקום גם לציין שהפסיקה הבחינה בין טעמים מיוחדים להארכת מועד בהליך הראשון בבית המשפט לבין הארכת מועד לצורך הגשת ערעור, בהליך הראשון, כפי בענייננו – התנגדות לביצוע שטר - הטעם המיוחד הנדרש "מופחת". לאור האמור, אני נעתרת לבקשה להארכת מועד ומאריכה למבקשת את המועד להגשת ההתנגדות, אולם זאת בתנאי שתשלם למשיב סך של 2,500 ₪ תוך 30 יום מהיום.

ובפרשת צול ניהול פרויקטים (ע"א 3300/04) קבע בית המשפט העליון (ביום 8.12.09): "בפסיקתו של בית משפט זה מן השנים האחרונות הנטייה היא, ככלל, ליתן רשות להתגונן כל אימת שטענות ההגנה מעלות סוגיות המצדיקות בחינתן בדרך של בירור התובענה לגופה (ראו: ע"א 620/06 סילבר נ' אטלי (, 18.11.08) (להלן – עניין סילבר); ע"א 2113/06 סלימאן נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (18.6.08) (להלן – עניין סלימאן)). נטייתו זו נובעת, בין השאר, ממעמדה של הזכות להתגונן ... " במסגרת נטייה זו של הפסיקה להרחיב במתן הרשות להתגונן, שמירת האיזון הנדרש בין מתן הרשות להתגונן לבין הזכות להגיש תביעה בסדר דין מקוצר (בהתקיים התנאים המאפשרים זאת), יכול שתיעשה במספר דרכים: דחיית בקשה המבוססת כולה על "הגנת בדים"; התנאת הרשות להתגונן במתן ערובה (עניין נחום); או הטלת הוצאות "ככל שמתברר בסופו של דבר כי הרשות שניתנה להתגונן רשות סרק היא" (עניין ששון, פסקה ה' לפסק-דינו של השופט רובינשטיין).

אשר על כן, אני נעתרת לבקשה ונותנת למבקשת רשות להגן אך זאת בכפוף לכך שהנתבעת –המבקשת תפקיד בקופת בית המשפט עד ליום 1.10.23 ערובה בסך של 300,000 ₪.

למעלה מן הצורך, גם אם אניח כי חל על טופ מגורים חיוב הישתדלות בלבד, לא השתכנעתי כי היא עמדה בחיוב זה. בהתחייבותה החוזית של טופ מגורים "לפעול ולהשיג" היתר בניה עד למועד החוזי המוסכם, שלא הותנתה בתנאים ולא סוייגה בסייגים כאמור, קיבלה על עצמה טופ מגורים רמת אחריות גבוהה לפעולה ולהשגת היתר הבניה כאמור (להרחבה אודות מינעד חיובי ההשתדלות המדורגים בהתאם לרמת האחריות שנטל על עצמו צד לחוזה ראו, בין היתר בא' זמיר, חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 – פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (1994), בעמ' 36, ובהפניות שם).

מקובלת עלי טענת טופ מגורים, כי תשלום היטל השבחה או מתן ערובה לתשלום כאמור מהוה תנאי להוצאת היתר הבניה, כעולה מהוראת סעיף 10(ג) לתוספת השלישית לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, לפיו "לא יוצא היתר לבניה במקרקעין ... כל עוד לא שולם ההיטל או אותו חלק ממנו המגיע אותה שעה על פי תוספת זו בשל אותם מקרקעין, או שניתנה ערובה לתשלום או לחלק ממנו ... ". ברם לא שוכנעתי כי מחדליהם של התובעים הם שהצדיקו את היתמהמהות טופ מגורים מהגשת בקשת ההיתר.

התחייבויותיה של טופ מגורים כלפי התובעים לא הותנו בקיומה של קבוצת רכישה, ואף לא הוצג קשר בין תיפקוד קבוצת הרכישה לבין העיכוב במתן היתר הבניה, למעט לעניין היתמהמהות התובעים מהסדרת היטל ההשבחה ומהמצאת המסמכים, כפי שארחיב להלן.

...

על רקע האמור, טענו התובעים, כי הפיצוי המוסכם ראוי והולם ואף נמוך מגובה הנזקים שנגרמו להם בפועל.

מכאן מתבקשת המסקנה כי העיכוב בהתחלת הבניה הלכה למעשה לא נבע בהכרח מהעיכוב בהוצאת היתר הבניה.

מהתשתית הראייתית שכן הוצגה, ובפרט מעדויותיהם של התובעים אודותיהן הרחבתי לעיל, עולה הרושם כי התפוררות קבוצת הרכישה נבעה דווקא מאי הסכמות בין חברי הקבוצה, שקדמו לעיכוב בהוצאת היתר הבניה, ועל כן דין טענתם זו של התובעים להידחות.

בנוסף, תשלם הנתבעת לתובעים אגרת בית משפט, כפי ששולמה, שכר עדים, כפי שנפסק במהלך הדיון, וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 18,000 ₪.

ביום 5.11.2009 ניתן פסק בוררות, אשר דחה את טענות הרוכשת בכל הנוגע לאי עמידת ישבה בהסכם הניהול ונקבע כי על הרוכשת לשלם לישבה דמי ניהול בסך 2,400,000 דולר בצרוף מע"מ. לטענת המשיב, נודע לו על קיומו של הסכם הניהול לראשונה בעקבות טיפולו בדרישה שהפנו מייצגי 17 רוכשי הדירות להמצאת אישורי מסים לצורך רישום זכויותיהם בדירות.

לכאורה, התניית התשלום לישבה בקיום התנאים הנ"ל, מתיישבת יותר עם הטענה שדמי הניהול הם חלק מהתמורה עבור המקרקעין, מאשר עם כך שמדובר בתשלום עבור השירותים הנטענים.

בהסכם הניהול נקבע בהואיל החמשי כך: "והואיל ובנג'ו או מי מטעמו הגיש בקשה לשינוי תב"ע מס' 8806 על מנת לקבל אישור לבניית יחידות דיור נוספות וטרם קיבל אישור לבקשה הנ"ל והוא מצהיר כי על פי מיטב ידיעתו, לא תהיה מניעה לקבל את האישור הנ"ל, וכן כי ניתן אישור עיקרוני להגשת התכנית לשינוי תב"ע;" כלומר, במועד העסקה, היה ברור לרוכשת כי הוגשה כבר בקשה לשינוי תב"ע מס 8806 על מנת לקבל אישור לבניית יחידות דיור נוספות, ונקבעה נוסחת תשלום, של תמורה נוספת, אשר נועדה לבטא את הגדלת שווי המקרקעין בעקבות שינוי התב"ע. מבחינה כלכלית מדובר בעיסקה אחת למכר הזכויות במקרקעין לפי שוים במועד העסקה (ספטמבר 2005), תוך שהיא כוללת תשלום עבור העלייה הצפויה בערך המקרקעין כתוצאה מהגדלת הקף הבניה, דהיינו, מן הזכות להפיק את מלוא ההנאה הכלכלית מן המקרקעין.

" בספרו של א' נמדר, מס שבח מקרקעין (חלק רביעי, מהדורה שביעית, 2012) נכתבו הדברים הבאים (עמ' 41-42): "הפטור לפי סעיף 50(ב) ניתן רק אם המוכר המציא למנהל מס שבח אישור מאת פקיד השומה כי הריווח מאותה מכירה, או באותה פעולה באיגוד, נתון לשומת מס הכנסה. פקיד השומה רשאי להתנות כי האישור שיינתן על ידו ילווה בתשלום מס הכנסה המגיע מאותו אדם, או במתן ערובה כדי הנחת דעתו של פקיד השומה, לבטחת תשלום מס הכנסה...

...

להלן דבריו, עמם אני מסכים (פסקה 41): "אני סבור כי במקרים קיצוניים, בהם סך הקנס מגיע לסכומים חריגים (בהשוואה לקרן המס ולסך שווי העסקה), יש מקום לקחת בחשבון את תיקון החקיקה והמגמה המשתקפת בו. שיקול זה, במקרים החריגים המתאימים, צריך למצוא את ביטויו במסגרת הסמכות המסורה למשיב, להפחית את גובה הקנס". לאור האמור, אציע לקבל באופן חלקי את טענת העוררות, כך שמחד – יוטלו קנסות משמעותיים אשר ישקפו את ההתנהלות הלקויה באי הדיווח, אך מאידך – יופחתו הקנסות באופן המביא לתוצאה מתונה יותר המשקללת, בין היתר, את תיקון 70 לחוק ושינוי המנגנון שנקבע בו לצורך חישוב הקנסות על פי סעיף 94א לחוק.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אציע לחברותיי לדחות את העררים ברובם ולקבל באופן חלקי את העררים, בשני מובנים: המשיב יפעל ביחס לישבה בהתאם לאמור לעיל בפסקה 63, בכל הנוגע לחישוב מס השבח בשומה, בהתחשב בתשלום מס ההכנסה שבוצע בשנת 2010 בעקבות קבלת דמי הניהול על פי פסק הבוררות.

לאור התוצאה, אציע כי העוררות ישלמו למשיב, ביחד ולחוד, הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ וזאת תוך 45 ימים מהיום.