אי הכרעה בכל העניינים על ידי הבורר

יפים לעניין זה הדברים שנקבעו ברע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 616 – 617 (2003) (להלן: "עניין גמליאלי"): "...היתערבות שיפוטית בפסק הבורר הנה צרה ומוגבלת לעילות מוגדרות. עילות אלה מוחלות בזהירות ועל דרך פירוש דווקני כדי ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו. בית-המשפט הבוחן את הפסק אינו דן בו כערכאת ערעור, ואין הוא אמור לבחון אם צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן על-פי הדין, שהרי עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק שוב אינה נמנית עם עילות הביטול... בית-המשפט גם אינו רשאי להעמיד את הפסק במבחן ביקורתו הוא – אם צודק הוא או בלתי צודק בהתאם לתפיסתו שלו. עליו להעמיד למבחן את פסק הבורר בשאלות יסוד שעניינן, בעיקרן, בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות – קיומו של הסכם בוררות בר-תוקף, מינוי בורר כדין, פסיקה בתוך גבולות הסמכות, שמירה על כללי צדק טבעי, עמידה באמות מידה של תקנת הציבור ועוד שורה של עניינים. גלישת הבקורת השיפוטית על פסק הבורר אל מעבר לעילות הבקורת הצרות כאמור מפרה את האיזון הראוי בין העצמאות וחופש הפעולה שהמחוקק ביקש לתת בידי מוסד הבוררות לבין אינטרס הציבור בקיום פקוח שפוטי צר בלבד על תקינותם של הליכי הבוררות" כך גם ברע"א 7205/01 כפר ****, מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' מיטרני (4.2.2002) נקבע כי: "...בקשה לביטולו של פסק בוררות איננה, איפוא, תחליף לערעור על שאלות הנוגעות לתוכנו של הפסק. אף כאשר ברי הוא כי מסקנה ממסקנותיו של הבורר מוטעית, בין במישור המשפטי, ובין במישור העובדתי, אין בכך כדי להוות עילה לביטולו. פסק בורר עשוי איפוא להתבטל, רק מקום בו הליך הבוררות פגום מיסודו, או בנסיבות בהן לא נתמלאו עקרונות הבוררות המוסכמים על ידי הצדדים. ביטול הפסק בשל תוכנו, אפשרי רק כאשר מנוגד הוא באופן מובהק לתקנת הציבור". העולה מן המקובץ הוא, כי "משעה שפסק הבוררות ניתן כדין, בהליך תקין במסגרת סמכויותיו של הבורר בלא שנפגעו זכויותיהם של הצדדים, אין מקום להתערב בו. השאלה איננה האם פסיקת הבורר היא נכונה וצודקת על פי כל אמת מידה או שמא טעה הבורר בפסיקתו, אלא אם חרג הבורר מכללי ניהול הבוררות המוגדרים בדיני הבוררות ובהסכם באופן המצדיק את ביטולו של פסק הבוררות" (רע"א 9119/07 א.ב. גרוסמן בע"מ נ' לבל ואח' (11.2.2008)).

הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו בקשר לעילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק הבוררות, שפירו לא מצביע על איזה עניין לא הוכרע על-ידי הבוררים במסגרת הבוררות ובשל כך בלבד יש לדחות את טענותיו בהקשר זה. מדובר בטענה שנטענה בעלמה, מבלי שבוססה והוגשו חצאי פרוטוקולים שלא ניתן להבין מהם דבר.

המבחן שעל-פיו תבחן שאלת סופיות הפסק, הוא אם הפסק מסיים כליל את הדיון בכל העניינים התלויים ועומדים בפני הבורר, או אם נותר עניין כלשהוא במסגרת נושא הבוררות שהבורר לא הכריע בו (ע"א 177/83 סבם שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נ' אגודת קיבוץ גליל ים, פ"ד לח(4) 718, 724 (1985); אוטולנגי, עמ' 1046).

...

על כן, ניתן בזאת אישור לפסק הבוררות מיום 22.11.18 במסגרת הפ"ב 54221-11-18 ונדחית בקשת הרמן לביטול הפסק מיום 21.11.18 במסגרת הפ"ב 14883-12-18.

יחד עם זאת, פסקי הבוררות בהם דנתי כאמור - הפסק מיום 20.8.18, ההבהרה מיום 27.8.18 וכן הפסק מיום 22.11.18, אשר אושרו, באים במקום פסק דין ביניים זה מיום 3.9.15 ומכאן שלא ניתן לאשרו ובקשת שפירו לאישורו- נדחית.

סוף דבר אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל, הבקשות לביטול פסקי הבוררות נדחות (הפ"ב 51268-10-18, הפ"ב 50123-11-18, הפ"ב 14883-12-18) ופסקי הבוררות (הפסק מיום 10.7.18, הפסק מיום 20.8.18, הפסק מיום 27.8.18 והפסק מיום 22.11.18) מאושרים בזאת.

עוד טוענות מבני גזית, כי כב' הבורר לא הכריע כלל בהפרה הנטענת של ההסכם הנטען ובכפירה של פז בעצם קיומו, לא הכריע כלל בקשר הסיבתי שבין הפרת ההסכם לעיכוב בניית שלב ב', וממילא נימנע מלהכריע בפצוי שנתבע בעקבות כך. כפועל יוצא, פסק הבורר הוליד, לשיטתן של מבני גזית, קביעה בלתי מתקבלת על הדעת, ולפיה הסכם שקבל תוקף של פסק דין בפסק הבוררות שניתן במסגרת הליך הבוררות הראשון, ואשר לא יכול להיות חולק לעניין היותו הסכם לכל דבר ועניין, שהפרתו הבוטה על ידי פז עמדה ביסוד הבוררות, איננו כולל את התנאים הנדרשים מהסכם קומבינאציה, אינו מסוים דיו על מנת להוות הסכם קומבינאציה ולכן אינו מהוה הסכם קומבינאציה, וממילא לא היה בר אכיפה ולא מגיעים למבני גזית פיצויים בגין הפרתו.

יתרה מכך, בסעיף 35 לפסק הבורר קבע כב' הבורר, כי הוא בספק אם בכלל ניתן לפרש מתוך סעיף 9 להסדר הדיוני שכוונת הצדדים הייתה להסמיך את הבורר לקבוע עבורם את כל תנאי החוזה המסחריים והאחרים, וכי ממילא הצדדים לא הגיעו להסכמה וגם אין כל הכרעת בורר בנוגע לתנאים החיוניים ליצירת עסקה במקרקעין.

...

בענייננו, כאמור, הגעתי לכלל מסקנה לפיה לא עומדת למבני גזית עילה לביטול פסק הבורר, בהתאם להוראות חוק הבוררות, אלא שגם לו הייתה עומדת להן עילה כאמור, שעה שלא נפל פגם בהליך הבוררות עצמו, ולמבני גזית ניתנה הזדמנות לטעון ולהביא ראיותיהן, ונוכח מגמת הפסיקה למעט התערבות בפסק הבורר, על מנת לחזק את מוסד הבוררות, סבורתני כי לא נגרם להן עיוות דין, ואף מטעם זה לא מצאתי לבטל את פסק הבורר.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, דין הבקשה לביטול פסק בורר להידחות.

כפועל יוצא מדחיית הבקשה לביטול, ומכוח הוראות סעיף 28 לחוק הבוררות, אני מאשרת את פסק הבוררות מיום 13.3.2017, ונותנת לו תוקף של פסק דין.

בין היתר טען כי הבורר עשה מלאכתו נאמנה, כי לא חרג מסמכותו וכי הכריע בכל העניינים שהועברו להכרעתו באופן מנומק.

בסעיף 9.3 לאותה החלטה נקבע כי "הבורר יכריע בשאלות השנויות במחלוקת כפי שיעלו במסגרת כתבי הטענות שיוגשו על ידי הצדדים במסגרת בוררות זאת". כתב התביעה המקורי לא צורף על ידי מי מהצדדים ועל תוכנו ומהותו ניתן ללמוד מפסק הבורר שם נכתב כדלקמן: "בכתב התביעה "המקורי" עתר התובע (המבקש – הערת הח"מ) לביטול העסקה ולהשבת הכספים ששילם לנתבעת (המשיבה – הערת הח"מ) זאת עוד בטרם נימסר לידיו הרכב כפי שאבהיר להלן.

אציין כי עילת הביטול לה טענה המשיבה לפיה הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו (סעיף 24 (5)) אינה רלוואנטית במקרה דנן, שכן טענתה הפוכה ולפיה הבורר הכריע בדבר שלא הועבר להכרעתו.

...

בפסק דין בעניין עין גב נקבע בדעת הרוב כדלקמן: "נראה לי שניתן לחתוך את דין הערעור על-פי הטענה שהבורר חרג מסמכותו כאשר פסק למשיב מעבר למה שנתבע" (דברי כב' השופט טל) ובהמשך מפי כב' השופט קדמי: "אין המדובר כאן בפסיקת פיצויים לתובע "מעבר לעתירתו בכתב התביעה" כאמור, אלא בחיוב הנתבע בתשלום פיצויים בעבור ראש נזק שזכרו לא בא כלל בכתב התביעה; ובתור שכזה לא הוסמך הבורר בהסכם הבוררות לדון בו, ועל אחת כמה וכמה לפסוק פיצויים בגינו" (ראו: ע"א 5248/94 מדינת ישראל נ' עין גב, פ"ד נ(1) 284, 290, 294).

סוף דבר לאור כל האמור, אני קובע שיש לבטל את קביעת הבורר לפיה על המשיבה להשיב למבקש סך של 33,952 ₪ המהווה מחצית מהסכומים שגבתה המשיבה מהמבקש בגין שירותיה.

המבקש ישלם למשיבה הוצאות – אגרת בית המשפט כפי ששולמה ושכר טרחת עו"ד בסך של 5,000 ₪.

דיון והכרעה אי הכרעה בכל העניינים השנויים במחלוקת סעיף 24 לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 מקנה סמכות לבית המשפט לבטל פסק הבוררות כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר מאחת העילות המנויות בסעיף, אחת מהן היא סעיף קטן 5 – כאשר "הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו". מה הם העניינים שנמסרו להכרעת הבורר? לפי כתבי הטענות שהגישו הצדדים לבורר (נספחים 11 ו-12 לבקשת הביטול) בן חברון תובע 1.9 מיליון ₪ המורכבים משוויו הנטען של המקרקעין מהם פונה, נזקים שטען כי נגרמו לרכושו עקב הסגת הגבול טרם פינויו, פגיעה בשמו הטוב ועוגמת נפש.

כאשר השאלה הראשונה שיש להכריע בה היא עצם זכותו של בן חברון לקבל פיצוי מידי הנתבעות, לא נדונה כלל על ידי הבורר, ולו הייתה מוכרעת, יתכן והתוצאה הייתה דחייה של התביעה, לא ניתן להבנתי לטעון שהותרת פסק הבורר המחייב את המועצה ב706,000 ₪ בתוספת מע"מ, אינה מהוה עוות דין, מבחינה זו שהתוצאה לא תשתנה.

...

אני מורה על ביטול פסק הבורר ומחזירה את הסכסוך למתן פסק בוררות חדש ע"י אותו בורר.

אני דוחה את בקשת המבקשות שלא להחזיר התביעה לבורר אלא לבית המשפט, מהטעמים הבאים: סעיף 26 (ב) לחוק הבוררות קובע כי "לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". ההחזרה אינה מוגבלת רק לצורך תיקון או השלמה, וניתן להחזיר לבורר גם אם הוא מתבקש למעשה לכתוב פסק חדש.

על ב"כ הצדדים לבצע מסירה אישית של החלטתי בתוך 3 ימים מיום שקיבלוה.

הצדדים הוסיפו והסכימו כי: "הבורר יהיה רשאי להכריע בכל עניין אשר הופנה להכרעתו לפי שיקול דעתו המוחלט, והכרעתו תהא סופית ומחייבת לגבי כל הצדדים" וכי "תהא לצדדים זכות ערעור על פסק הבוררות של הבורר לבית המשפט כערכאת ערעור..." (סעיף 33.3).

סמכות הבורר בכל הנוגע לקביעות המומחה רפפורט בשתי חוות הדעת שניתנו על ידו ["במידה וצד ירצה לחלוק על החלטת המומחה ההנדסי..."] תוגבל, כפי המוסכם, לרשימת 31 החריגים שהוגשה על ידי ב"כ עם הפנים ליפו ביום 20.07.2023 (ראו הצהרת עו"ד ציגנלאוב בפרוטוקול ישיבת בית המשפט מיום 12.07.2023 עמוד 16 שורה 13, פרוטוקול ישיבת בית המשפט מיום 24.07.2023, וכן סעיף 4.1 להודעת עו"ד ציגנלאוב מיום 20.07.2023), תוך מתן אפשרות לאשטרום להגיש רשימה משלה, וכן לסוגיית האיחורים שבפי עם הפנים ליפו.

...

כן שלח המהנדס סרנה לב"כ עם הפנים ליפו העתק מכתב מטעם המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה מיום 05.07.2021 המופנה אליו, בו נאמר "אתה חשפת מיוזמתך בפני המשטרה את פרשת דרישות השוחד שדרש ממך אלכס ויז'ניצר... הדברים שמסרת למשטרה הם אלה שהובילו לחקירת הפרשה...". לא נתקררה דעתה של עם הפנים ליפו וביום 22.12.2022, פנה שוב בא-כוחה למהנדס סרנה וחזר והכריז בפניו, כי "אנו סבורים כי המעורבות שככל הנראה הייתה לך... בפרשת נתיבי ישראל מעוררת קושי של ממש במינוי שלך לשמש כבורר...", אף הטיח בפניו "אתה נתת מתת אסור בסך של 100,000 ₪... כי אכן הייתה לך מעורבות בפרשה". בחלקו הנותר של המכתב המחזיק 2 וחצי עמודים, התגוללה עם הפנים ליפו על אשטרום וייחסה לה חוסר תום לב, הסתרה ואי גילוי.

אני ממנה כבורר את השופט בדימוס דוד גלדשטיין, שיהא רשאי למנות מומחה הנדסי מטעם הבורר, בכפוף להסכמתו ומתן הצהרה מצידו בדבר היעדר מניעות ביחס לבעלי הדין או באי כוחם.

לאור המפורט בסעיף 8 לעיל, ומשעם הפנים ליפו גרמה לכך שהבורר ימונה בהתאם לחלופה השלישית, אני סבורה כי יהא זה אך נכון להשית עליה את הוצאות הבקשה וכך אני עושה.