אחריות מפעיל מתקן משחקים לנזקים שנגרמו לילדים

תביעה בגין ניזקי גוף שנגרמו לתובע, שהיה כימעט בן 16, בעת שניכנס מתחת לאחד ממתקני המשחקים שבגן סאקר בירושלים.

שאלת האחריות – טענות הצדדים טענות התובע התובע מבקש להסתמך על חוות דעת מומחה הבטיחות מטעמו, אולם לגירסתו גם אם לא היה קיים תקן בענין המתקן מושא התביעה "הרי שפשיטא היא שעל הנתבעת קיימת החובה להתקין מתקן משחקים בתחומי העיר באופן כזה שלא יסכן חיי ילדים ומתוך, אכן, הבנה כוללת של מכלול סכוני בטיחות קיימים" (ההדגשה במקור).

לדברי חברו של התובע, מיכאל, "היינו ילדים היינו משחקים ומשתוללים" (עמ' 24, ש' 14), אלא שבעת קרות התאונה התובע לא היה ילד קטן אלא נער כימעט בן 16, כימעט בגיר, ממנו מצופה להפעיל מידת שיקול דעת גדלה מזו של ילד קטן, גם כשהוא "מישתולל". יפים לעניננו הדברים שנפסקו על ידי השופטת חיות (כתוארה אז) בע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר [7.9.2010]: "אכן, הפסיקה הכירה בכך שקטין אינו מחזיק באותם מנגנוני הגנה, בקרה ושיקול דעת שבגיר מחזיק בהם וניתן לצפות כי הוא עלול בדרך הדברים הרגילה להפגע בידי גורם חצוני ולהביא נזק על עצמו ועל זולתו במעשה ובמחדל... יחד עם זאת, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו ואין לפטור מראש קטין אך בשל היותו קטין מן החובה לשמור על ביטחונו שלו. במקרה דנן היה המערער בעת קרות התאונה כבן 16 וחצי שנים, דהיינו קרוב לבגירות וניתן היה לצפות ממנו כי יפעיל שיקול דעת..." (ההדגשה – לא במקור).

...

בנסיבות אלה, הגעתי למסקנה כי שיעור נכותו התפקודית והפגיעה בכושר השתכרותו של התובע, עקב התאונה נמוכים משיעור נכותו הרפואי בגינה.

סיכומם של דברים סך הפיצוי המגיע לתובע הוא כדלקמן: אובדן כושר השתכרות ופנסיה 190,000 ₪ כאב וסבל 80,000 ₪ עזרה והוצאות לעבר 5,000 ₪ -------------------------------------------------------- סה"כ 275,000 ₪ בניכוי אשם תורם בשיעור 15% (במעוגל) 234,000 ₪ בסה"כ תשלם הנתבעת לתובע פיצוי בסך של 234,000 ₪.

כמו כן תשלם הנתבעת לתובע את הוצאותיו (אגרת בית המשפט ועלות חוו"ד המומחים) וכן שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% מסכום הפיצוי, בתוספת מע"מ. ניתן היום, כ"ז כסלו תשפ"ד, 10 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.

בשים לב לשינוי המהותי בהתייחסותו של המערער לעבירה בה הורשע, כשניכרת קבלת אחריות מלאה, יכולת להכיר בחומרת מצבו והבעת נכונות להעזר בגורמי הטיפול כדי להמנע מבצוע עבירות נוספות, ומכיוון שמדובר באדם צעיר, נעדר עבר פלילי, שלאורך השנים היתנהל באופן נורמאטיבי, מעריך שירות המבחן שבעיתוי הנוכחי, קיימים יותר גורמי סיכוי לשקום במקרה זה, לעומת גורמי סיכון.

מטען זה בכוחו להזיק לאדם, בית משפט קמא הוסיף: "ברור אם כן שעסקינן בנשק שפוטנציאל הפגיעה שלו והנזק שהוא עלול לגרום נמוך יחסית בהשוואה לכלי נשק אחרים שעלולים להמית אדם" (עמ' 21 רישא בגזר הדין).

הסכנה הטמונה בהחזקת נשק שלא כדין פנים רבות לה. הסכנה עלולה לבוא לידי ביטוי במספר אופנים, כגון: שימוש רשלני בידי מי שאיננו כשיר לעשות שימוש בכלי נשק, ארוע תאונתי, גילוי הנשק על ידי ילדים שעלולים לעשות בו שימוש, שימוש בנשק בידיים עברייניות באופן שעלול לגרום לפגיעה בשלום הציבור וביטחונו, וכמובן הגעת הנשק לידי מי שזומם לפגוע בבטחון המדינה.

למותר לציין שהפעלת מטען מאולתר תוך כדי משחק כדורגל כשמטבע הדברים נמצאים צופים רבים במיגרש, צופנת בה סכנה מרובה, גם אם הכוונה הייתה "רק לעשות רעש". לכן, גם אם נקבל את דברי המערער כפי שאלה באו לידי ביטוי בתסקיר השלישי והאחרון, דהיינו, שהוא רכש את המטען המאולתר והחזיק בו מתוך כוונה לעשות בו שימוש במסגרת הישתתפותו כאוהד במשחק כדורגל, לא יהא בכך כדי להמעיט מן הסיכון ומן החומרה שבביצוע עבירה זו, ומאמצים אנו את עמדת בית משפט קמא לפיה: "גם אם הנאשם לא התכוון לפגוע באדם ספציפי בעת הפעלת מתקן החבלה, אין ספק שהפעלתו במקום כזה עלולה הייתה בסבירות גבוהה לגרום לפגיעה באדם וברכוש ולשיבוש מהלכי המשחק ואולי גם להפסקתו". (עמ' 21 בגזר הדין).

...

ערים אנו להמלצתו של שירות המבחן בתסקירו השלישי מיום 23.2.21, להסתפק בהטלת צו של"צ בהיקף של 100 שעות וכן להטיל על המערער צו מבחן לשילובו בטיפול קבוצתי במסגרת שירות המבחן וכן לשקול בחיוב את ביטול הרשעתו בדין, וכמו כן נתנו דעתנו על טיעוניו של הסנגור בעניין זה הן בהודעת הערעור והן בטיעון בפנינו, ואולם, כמו בית משפט קמא אף אנו סבורים, שנוכח הנזק הכבד שעלול להתרחש משימוש שלא כדין במטען מאולתר מן הסוג בו החזיק המערער לפי המתואר בכתב-האישום תוך גרימת פגיעה בשלום הציבור (עיינו, למשל, עניין מלאך הנ"ל), וכן פסיקתו הרציפה והחד-משמעית של בית-המשפט העליון, לפיה יש להחמיר בענישתו של מי שמחזיק בנשק שלא כדין, ולשגר מסר מרתיע, ליחיד ולרבים, על דרך הטלת עונש מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח, גם כשמדובר בנאשם נורמטיבי נעדר עבר פלילי, אין מקום לאמץ את המלצתו זו של שירות המבחן, הואיל ועקרון ההלימה לפי סעיף 40ב של חוק העונשין, שהוא "העקרון המנחה", גובר במקרה כזה על האינטרס האישי של המערער.

כך גם עיינו ב-רע"פ 3619/21 נביל אבו הלאל ואח' נ' מדינת ישראל (26.5.21): "כמו כן, לא אחת נפסק כי בית המשפט אינו כפוף להמלצות שירות המבחן, ובעת גזירת העונש המלצת שירות המבחן היא אך שיקול אחד מיני רבים שעליו לשקול (רע"פ 1483/19 ליפשיץ נ' מדינת ישראל (6.3.2019))." בנסיבות אלה יש לדחות את בקשת המערער לביטול הרשעתו, הואיל ובהתאם להלכת כתב, חייבים להתקיים לצורך הימנעות מהרשעה שני תנאים במצטבר: האחד, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, והשני, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים (שם, בעמ' 342).

התוצאה מכל האמור לעיל היא, שאנו דוחים את הערעור.

התובעת היא חברה בע"מ העוסקת בתחום ייצור, שיווק והתקנת מיתקני שעשועים וגני ילדים.

הנתבעת אשר פנתה למכון התקנים לבדיקת המתקנים קיבלה את תשובת המכון בזו הלשון: "ברצוני להבהיר שכל מתקן משחקים מחייב בדיקה להתאמה לכל דרישות התקן הישראלי ת"י 1948 בחלקים הרלוואנטיים. בדיקה זו מתבצעת ע"י מכון התקנים בלבד." בכתב התביעה הציגה התובעת את דרישתה של הנתבעת לקבל את אישור מכון התקנים, כדרישה שנוספה עם הזמן, אך כאמור, הוסכם כי המחיר כולל אישור תקן ממכון התקנים.

אובדן הנאה משימוש הנתבעת טענה כי למטופלים נגרם נזק יומיומי ממשי מאחר ואלו עם לקות קוגניטיבית או פגור, יכול יומם להשתנות מקצה לקצה בעקבות שימוש של 10 דק' בלבד בנדנדה או בכל מתקן אחר.

מציאות החיים היא, שאם בשל קושי אובייקטיבי להעריך במדויק נסיבות עמומות מסוימות במבט לעבר, על בית המשפט להפעיל את ניסיון החיים והשכל הישר, לנסות להעמיד עצמו במקומם של הצדדים, ועל יסוד זה להעריך נזק ופצוי.

בשיקלול מכלול העדויות והראיות שהוצגו בפני, יצאתי מתוך ההנחה, מחד גיסא, כי התובעת סברה כי הבודק מטעמה הנו מוסמך המאושר מטעם מכון התקנים ומשכך לא היה בכוונתה לעכב את אספקת המתקנים ואישורם אך מאידך גיסא, התובעת לא נטלה אחריות על המקרה והערימה על הנתבעת קשיים על אף שגילתה כי הבודק מטעמה אינו מוסמך.

...

לאור המפורט לעיל, סבורני כי בדיקת הבודק אינה עונה על התחייבות התובעת לספק לנתבעת אישור תקן ממכון התקנים.

נחה דעתי כי על אף שהנתבעת לא הכתירה את המסמך בכותרת- המדובר בהסכם מאוחר להסכם הראשוני מאחר והתובעת נתבקשה לאשר את המכתב ולחתום עליו (כעולה מפלט המיילים שצורף לכתב התביעה).

לפיכך קבעתי כי הנתבעת תשלם לתובעת מחצית מסכום התביעה קרי, סך 21,094 ₪ אשר ישולם על ידי התובעת לנתבעת תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד יום התשלום בפועל.

גיל האחריות בפלילים, גיל הבגירות (השוו לע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקות 43-36 (25.6.2013)), גיל מינימאלי לקבלת רישיון נהיגה, תוחלת החיים הממוצעת, וגובה מינימאלי לשימוש במיתקן שעשועים הם דוגמות לקריטריונים מבחינים המבוססים על הערכה התפתחותית ממוצעת, פיזית או קוגניטיבית.

כך, הגנת היסתכנות מרצון הקבועה בסעיף 5 לפקודת הנזיקין פורשה בצמצום רב (ע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו 159, 162 (1961); ע"א 11172/05 אלון נ' חדד, פסקה 14 (21.10.2009)), ואינה חלה על ילדים מתחת לגיל 12.

תניות חוזיות הפוטרות מפעיל מאחריות לנזק גוף שניגרם מפעילות ספורטיבית בוטלו בהיותן נוגדות את תקנת הציבור (ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז(2) 1319 (1963); ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63 (1974)); ולא אחת נימנעו בתי המשפט מלזקוף אשם תורם לחובת ניזוק שניפגע במהלך פעילות ספורטיבית מסוכנת בעקבות התרשלות המפעיל (ראו למשל ע"א 3388/12 נהרות משלחות ראפטינג בע"מ נ' עיזבון חרובי, פסקה 6 (13.4.2014)).

...

סוף דבר מן הטעמים אשר מניתי, התביעה נדחית.

בסופו של דבר, השאלות שעמדו להכרעה אינן פשוטות למענה כפי שנחזו להיות מלכתחילה.

על רקע שיקולים אלה, החלטתי שלא לעשות צו להוצאות.

בין הנתבעת 2 כמשכירה לבין הנתבעת 1 כשוכרת, נחתם ביום 12/5/15 הסכם שכירות במסגרתו הושכרו חלק מיחידות הנתבעת 2 לנתבעת 1 .אין חולק כי בסעיף 5.1 להסכם השכירות הוגדרה מטרת השכירות כדלקמן: "5.1 השוכר שוכר בזאת את המושכר למטרת משרדים ו/או ניהול ותפעול גן ילדים לגיל הרך או לכל מטרה חוקית אחרת, שתתאפשר במסגרת הגשת בקשה לשימוש חורג (להלן: "מטרת השכירות") 5.2 סעיף זה הנו מעיקרי ההסכם, והפרתו על ידי השוכר תהווה הפרה יסודית" עוד נקבע בסעיף 3.1 להסכם כי: "המשכירה מצהירה כי על פי הוראות התב"ע החלה על הנכס, ניתן לעשות במושכר שימוש למטרת משרדים; כי לא ידוע לה על חריגות בניה כלשהן במבנה המושכר; כי ידוע לה שבכוונת השוכר להפעיל גן ילדים; וכי אין לה היתנגדות לכך כי השוכר יפעיל גן ילדים במושכר בכפוף לקבלת אישור לשימוש חורג במושכר ולקבלת כל האישורים הרלוואנטיים להפעלת גן ילדים במושכר מהרשויות ובכפוף לכך שלא יהא בכך כדי להטיל על המשכירה חבות או אחריות כלשהיא כלפי גורם כלשהוא בגין כך". אין עוררין כי לאחר החתימה על הסכם השכירות, החלה הנתבעת 1 להכשיר את יחידות הנתבעת 2 לשימוש כגן ילדים וזאת, הגם שלא קיבלה היתר לשימוש חורג ביחידות כגן.

עוד נקבע כי מלאכת השופט, באשר לבחינת יסוד זה של העוולה, הנה להפעיל שקולי מדיניות משפטית בפרשו את החיקוק המטיל את החובה, תוך בחינה האם נועד הוא להגן על הניזוק ולהיטיב את הנזק שניגרם לו ותוך בחינת מדיניות המחוקק וכוונתו בחיקוק הנידון (ע"א 245/81 חוריה ג'מיל מחמוד סולטאן נ' חסן כמאל סולטאן, פ"ד לח(3) 169, להלן: "פס"ד סולטאן").

בשים לב לכך, במסגרת הפסיקה צויין שרשויות התיכנון מתירות תדיר את השמוש החורג בבתים פרטיים למטרת הפעלת גן ילדים וכי מתן היתר כזה צולח לרוב התנגדויות של שכני הגן, בטענות אופייניות שונות של יצירת מטרדים ומכשולים תחבורתיים וזאת, לאור הגישה ולפיה: "אין חן רב בטיעון שלפיו גני ילדים הם אכן נחוצים אך כל עוד לא יופעלו דוקא בסמיכות לביתו של השכן המתנגד" (ראו: עת"ם 14/98 אוסקר נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה ראשון לציון (לא פורסם, 18.5.1998) (השופט א' סטרשנוב) וכפי שציין כבוד הנשיא וינוגרד: "כולם מסכימים שיש צורך לציבור במתקני שעשועים או בבתי ספר או בגני ילדים. גם המבקשים מסכימים לכך. אך למה שהם יהיו דוקא ליד בתיהם של המבקשים? בודאי מוטב שיהיו ליד בתיהם של אחרים." (ע"א (ת"א) 1965/94 מלון גני שלמה המלך בע"מ נ' עריית נתניה (לא פורסם, 26.6.1995).

...

לאור האמור, הנני קובעת כי השימוש הינו מותר ואין בו בכדי להוות פגיעה בזכותם הקניינית של התובעים ברכוש המשותף.

סוף דבר ; הנני קובעת כי נאסר על הנתבעות אי מי מטעמן לעשות כל שימוש בחצר הבית המשותף למעט למעבר מפתח הגן ועד ליציאה לרחוב, או לשם השארת עגלות.

למעט האמור בסעיף 48 התביעה נדחית.