אחריות מעסיק וחלוקת אשם תורם בעוולת הרשלנות

לטענת התובע, המעסיק והקבלנית הראשית נושאים באחריות מלאה לתאונה הן מכוח עוולת הרשלנות והן מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה, זאת בשל הפרת החובות המעוגנות בפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל – 1970 (להלן: "פקודת הבטיחות בעבודה"), על תקנותיה, ובכלל זה בין היתר, תקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), התשס"ז – 2007 (להלן: "תקנות עבודה בגובה"); תקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי), תשנ"ז – 1997 (להלן: "תקנות ציוד מגן אישי"); תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשנ"ט – 1999 (להלן: "תקנות מסירת מידע והדרכת עובדים") ותקנות ארגון הפיקוח על העבודה (ממונים על בטיחות), התשנ"ו – 1996 (להלן: "תקנות הממונים על הבטיחות").

חלוקת האחריות בין המעסיק לקבלנית הראשית בנסיבות העניין אני סבורה, כי מירב האחריות נופלת לפתחה של הקבלנית הראשית, המהוה מטבע הדברים מונעת הנזק הטובה ביותר, זאת בהיותה מבצעת הבנייה ובעלת השליטה באתר העבודה לרבות בפיגום מושא התביעה ומששומה עליה להשכיל לקדם פני סכנות באתר באמצעות נקיטת אמצעי בטיחות נאותים, לרבות בין היתר, לוודא שכל עבודת הבניה תתבצע בהנהלתו הישירה והמתמדת של מנהל עבודה שמינתה ולנקוט בצעדים מתאימים כדי להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו, ובכלל זה, לוודא שלעובדים בגובה קיים אישור תקף על קבלת הדרכה לעבודה בגובה; לספק את כל הציוד והאמצעים הנדרשים לבצוע העבודות לרבות רתמת בטיחות, למניעת נפילה מגובה; לוודא שהעובד עושה שימוש בציוד למניעת נפילה; לבדוק כל פיגום לקביעת יציבותו עם התקנתו ובטרם החל השמוש בו וכן לקיים רישום על כל בדיקת פיגום.

בסוגיה זו כבר נפסק, כי "במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד, יש לדקדק דוקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות לתאונה ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה. היסוד הרעיוני לקביעת הלכה זו הוא בכך, שהמעביד הנו זה המופקד על המפעל או על העבודה, שבמסגרתה מבצע העובד את המוטל עליו, ומתפקידו לדאוג, שתנאי העבודה ושיטות העבודה יהיו בטוחים, והעובד יודרך כראוי כיצד לבצע מלאכתו" [ההדגשה אינה במקור] [ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592].

עוד נפסק, כי "עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על ביטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לידרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להישמר לנפשו, הייתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בודאי עליו להזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדוקא אצל העובד הטוב קיים רצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סכוני גוף. ועוד הכירו בתי-המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באוירה השקטה של אולם המשפטים ..." [ההדגשה אינה במקור] [בע"א 5/65 המוסד לביטוח לאומי נגד שרותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד י"ט (3) 205 וראו גם ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה, פ"ד מב(1) 415]; מטעמים אלה, קיימת נטייה שלא להטיל אחריות על העובד הנפגע בשל אשם תורם, אלא במשורה ואך במקרים בהם אשמו של אותו עובד כגורם לתאונה בולט לעין.

...

עם זאת, מקובלת עליי טענת הקבלנית הראשית והכשרה, לפיה אין מקום להישען על נתון השכר הממוצע במשק, כפי שהתפרסם לאחרונה, אלא להיזקק לשכר ממוצע במשק הנמוך ממנו והמשקף את הממוצע לאורך זמן ולא את הממוצע לתקופה מוגדרת של מצב חירום, זאת בשים לב לעובדה שנתון השכר כפי שהתפרסם לאחרונה גבוה ב- 14% לעומת השכר בחודש שלפני כן, כאשר הגורם לעלייה זו הוא ההנחה ששכרם של העובדים שפוטרו או הוצאו לחל"ת בשל מצב החירום הוא נמוך מהממוצע [ראו ת.א. (מחוזי ירושלים) 24237-02-15 פלונית נ' אלמוני (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 12.8.20)].

לפיכך, אני סבורה, כי בנסיבות העניין יהא זה נכון וראוי לפצות את התובע בראש נזק זה לעבר ולעתיד בפיצוי גלובאלי על דרך האומדנה בסך של 50,000 ₪.

סוף דבר מכאן שנזקי התובע בגין התאונה עומדים על סך כולל של 1,309,008 ₪, כמפורט לעיל ולהלן: הפסד שכר לעבר [כולל פנסיה] - 192,540 ₪ הפסד שכר לעתיד [כולל פנסיה] - 906,468 ₪ עזרת הזולת לעבר ולעתיד - 50,000 ₪ הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד - 10,000 ₪ כאב וסבל - 150,000 ₪ _____________________ 1,309,008 ₪ בניכוי תגמולים- 659,379 (-) _____________________ 649,629 ₪ הנתבעים ישלמו לתובע פיצוי בסך כולל של 649,629 ₪ מעבר לתגמולי המוסד לביטוח לאומי, כמפורט לעיל, כל אחד בהתאם לשיעור חלקו היחסי באחריות לתאונה, זאת בתוספת שכר-טרחת עו"ד בסך של 129,925 ₪, אגרה, שכר-טרחת המומחים מטעם התובע וחלקו של התובע בשכר-טרחת המומחים מטעם בית-המשפט, כפי ששולמו בפועל ובכפוף להצגת אסמכתאות מתאימות.

כמו כן יש לעשות הבחנה בין אשם תורם ביחס לעוולת הרשלנות לבין אשם תורם ביחס להפרת חובה חקוקה, שכן רק במקרים חריגים, בית המשפט ייחס רשלנות תורמת לעובד שניפגע בין הפרת חובה חקוקה על ידי מעביד.

חלוקת האחריות בין חברת כוח אדם, המשמשת המעסיקה הפורמאלית של התובע ומשלמת משכורתו לבין המעסיק בפועל, צריכה להעשות באופן שהמעסיק בפועל ישא במרבית האחריות, שכן העובד נמצא תחת שליטתו, אחריותו ועל פי רוב עובד במקרקעיו והוא אשר האחראי על מתן הדרכות ושמירה על כללי הבטיחות במקום.

...

סיכום התוצאה היא איפוא שתביעת התובעים כנגד חב' החשמל ( נתבעת 1 ) מתקבלת ואילו כנגד איבריקה ( נתבעת 2 ) היא נדחית.

כך גם נדחית ההודעה מטעם חב' החשמל לצדדי ג' 1ו-2 ( איבריקה והפניקס) .

בהתאם להסדר הדיוני אליו הגיעו ב"כ הצדדים הנני מחייב את חב' החשמל לשלם לידי המוסד לביטוח לאומי בגין תביעת השיבוב סך- 117,000 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור 10% ומע"מ בסום כולל בסך- 13,689 ₪ , יתרת הסכום המוסכם בסך- 39,000 ₪ תשולם על ידה לידי התובע בצירוף החזר האגרה ושכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ בסכום כולל בסך- 9,126 ש"ח. בנוסף ומשלא נוהל הליך הוכחות, ניתן בזה פטור מתשלום יתרת האגרה.

לאור המקובץ, אין לי אלא לקבוע, כי הנתבעים הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם והם אחראים כלפי התובע ביחד ולחוד בגין נזקיו הנובעים כתוצאה מהחלקתו ופגיעה בארון החשמל וזאת מכוח עוולת הרשלנות.

בקביעת קיומו של אשם תורם יש לבחון תחילה אם בנסיבות העניין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר), שאם לא כן, תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית.

בהקשר זה יפים הדברים שקבע בית המשפט העליון בפסק הדין בעיניין ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה ואח', פ"ד מב(1) 415, בעמ' 424 - "עד שאנו באים לקבוע אשם תורם מצד העובד הנפגע ולכרסם כתוצאה מכך בפצוי המגיע לו עקב הפגיעה שניפצע בגין אחריותו ורשלנותו של המעביד שלמענו עבד ובשירותו של זה נפגע - עלינו להביא בחשבון, שהעובד עלול בלהט עבודתו גם לטעות, אולם אין לראות בכך בהכרח רשלנות תורמת" (עמ' 425).

...

במקרה דנן, אני סבורה ששיעור הגריעה בשכר בעתיד הוא כשיעור הנכות התפקודית, כאשר בנדון שקלתי בין השאר את אופי הפגיעה האורטופדית והשלכותיה על התובע בכלל ועל עיסוקו בפרט, כאשר עיסוקו עובר לתאונה היה כרוך בעבודה פיזית של יד ימין, עיסוק שאינו יכול לעסוק בו עוד.

סוף דבר התביעה מתקבלת.

הנתבעים ישלמו איפוא לתובע באמצעות הנתבעת 3, סך של 270,124 ₪ בצירוף אגרה כפי ששולמה, בצירוף ריבית והצמדה מיום התשלום, בצירוף הוצאות שהוציא לצורך חוות דעת מטעמו בסך 3,000 ₪ (בעניין זה אני מקבלת את הצהרת התובע באמצעות בא-כוחוע אף שלא הוצגה קבלה, שכן אין חולק שהתובע הגיש חוו"ד מטעמו, לאחר שילם בעדה והסכום שצוין הוא סביר) וכן הוצאות המומחה מטעם בית המשפט בצירוף ריבית והצמדה מיום התשלום ושכר טרחת עורך דין בשיעור 20% מהסכום שנפסק בתוספת מע"מ. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן יישאו ריבית והצמדה עד מועד התשלום בפועל.

מכל מקום, גם אם ייקבע כי יש להטיל אחריות כלשהיא לארוע, הרי שבנסיבות העניין יש להשית על התובע אשם תורם משמעותי שכן היתנהגותו המזלזלת ותקיפתו את הנתבע במכת אגרוף לכתף עם כניסתו לעמדת השמירה, הן שהובילו להתפתחות האלימה.

אם בעבר הכירו באחריות שילוחית רק בעוולת הרשלנות, הרי שבעקבות תיקון הפקודה זו מוכרת גם בעוולת התקיפה, והפסיקה אף קבעה כי אחריות שילוחית תוכר גם מקום שהמעוול פעל במפורש כנגד הוראות המעביד, ובתנאי שהיה זה לקידום ענייניו של המעביד.

מבחינת חלוקת האחריות הרי שאני קובעת כי בהתאם לאשם המוסרי הנתבע 1 ישא בשני שליש מגובה הפיצויי שיפסק לתובע והמשטרה בשליש בלבד.

...

אין חולק כי התובע סירב להזדהות וסירב לתת את נשקו, ובסופו של דבר, לאחר ששני הצדדים השתמשו בכוח הנתבע 1פרק את התובע מנשקו.

לכן אני קובעת כי המשטרה נושאת גם היא באחריות וזאת מכוח אחריותה השילוחית כמעסיקתו של הנתבע 1.

מבחינת חלוקת האחריות הרי שאני קובעת כי בהתאם לאשם המוסרי הנתבע 1 ישא בשני שליש מגובה הפיצויי שיפסק לתובע והמשטרה בשליש בלבד.

בשים לב לכל הפרמטרים הללו מצד אחד, ולכך שהתקיפה אראה על ידי שוטר שאמון על שמירת החוק, מצד שני, הרי שאני קובעת כי פיצויי בסכום כולל של 15,000 ₪ הולם את נסיבות העניין.

על אף שהמעביד והמערער 1, ברוך כהן, שהיה המחזיק של המקרקעין עליהם פעל המוסך (להלן: המחזיק), הכחישו כי העובד הגיע ביום התאונה לעבודה וכי עלה לגג המוסך בהוראת המעביד, קבע בית המשפט המחוזי, על סמך שלל העדויות שנשמעו לפניו ועל סמך ההודעות שנמסרו למישטרה בסמוך לתאונה כי העבודה על הגג בוצעה על ידי העובד בהוראת המעביד, וכאשר עסק במלאכת התיקון נישבר לוח האסבסט והוא נפל ארצה מגובה רב. בכתב הגנתו, טען המחזיק כי אין עילה משפטית לחיובו בגין ניזקי העובד, בין היתר, בשל אשמו התורם של העובד והעובדה שעלה לגג על אף שהמעביד הורה לו מפורשות לא לעשות כן. החלטת בית המשפט המחוזי ופסק דינו במסגרת החלטתו מיום 5.3.2009, בית המשפט המחוזי פנה תחילה לבחון האם מתקיימים במקרה שלפנינו יסודותיה של עוולת הרשלנות – קרי, קיומה של חובת זהירות, הפרתה וקיומו של נזק שניגרם בשל ההפרה.

עוד הדגיש בית המשפט את העובדה שהעובד העיד כי עשה שימוש בסמים קשים בתקופה בה התרחשה התאונה, וגם בשל כך יש לייחס לו אחריות מסוימת לנזק שניגרם לו. לכן, קבע בית המשפט כי אשמו התורם של העובד עומד על 20% מהנזק שניגרם לו. לבסוף, פנה בית המשפט המחוזי לשאלת חלוקת האחריות בין המעביד לבין המחזיק לנזקיו של העובד.

באשר להפרת חובה חקוקה, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט כשהחיל על המחזיק את החובות מכוח תקנות הבטיחות בעבודה, שכן לטענתם הן מחריגות במפורש את חבותו של מזמין עבודה שהתקשר עם קבלן מהחובות הקבועות בהן, וכך גם נקבע בפסיקת בית משפט זה. באשר לקיומו של אשם תורם, טוענים המערערים כי אשם תורם של 20% הנו נמוך במיוחד בשים לב לנסיבות המקרה לאור העובדה שהעובד הודה שצרך סמים קשים בתקופת התאונה.

...

למעלה מן הצורך, אציין כי המסקנה אליה הגעתי לא הייתה משתנה, גם אם לא ניתן היה לקבוע כי המוסך שבשליטת המחזיק מהווה "מפעל" לפי הפקודה, וגם אם היה מקום לבחון את אחריותו של המחזיק מכוח תקנה 17 לתקנות העבודה על גגות ולא מכוח תקנה 16 לתקנות אלה.

משהגעתי למסקנה כי המחזיק פטור מאחריות לנזקי העובד לפי תקנות העבודה על גגות ולפי תקנות עבודות בנייה, ומשקבעתי כי פטור זה שולל את האפשרות לחייבו בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות בשל מערכת נסיבתית המקימה חובות זהות, אינני מוצא לנכון להתייחס ליתר טענות הצדדים הנוגעות לעוולת הרשלנות גופה.

לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחברַי כי נקבל את הערעור ונקבע שהמחזיק אינו חב במקרה דנן בנזקיו של העובד כלל.