לטענתו, שגה בית המשפט-קמא עת הסיק, "יש מאין", כי הוא ידע עוד לפני הרכישה כי אין היתר בנייה לשטח שבמחלוקת; שגה בית-המשפט עת קבע כי הוא כשל בשאלת הנזק; לכל הפחות היה על בית-המשפט לפסוק לו את הפצוי המוסכם על-פי שני ההסכמים; שגה בית-המשפט בדחותו את התביעה נגד משרד עו"ד הולדשטיין; שגה בית-המשפט בדחותו את תביעתו בעיניין אי רישום הנכס על שמו; שגה בית-המשפט בקבעו כי הוא עצמו הפר את הסכמי המכר, כשלא בדק את תיק הבניין.
בהתייחסו לסעיף 16 לחוק המכר, הוא כותב (בסעיף 2 לחוות דעתו): "על פי לשונו ועל-פי תכליתו של הסעיף, דומני כי איננו מאפשר לזקוף 'אשם תורם' לחובת המשיבים ו-2 בגין הצהרותיהם בחוזה המכר כי בדקו את הנכס", ובהמשך (סעיף 4):
"הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של האחריות המוכר. בהיעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, ואינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס. סעיף 16 האמור, בנגוד למרבית סעיפיו של חוק המכר, הריהו סעיף מצוה ('IUS COGENS'). צדדים לעיסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו...".
כב' השופט סולברג הוסיף (בסעיף 10) דברים היפים גם לענייננו:
"אינני חולק על כך שהמשיבים 1 ו-2 אכן התרשלו, שכן יכלו לבדוק ולגלות את הפרטים המהותיים לגבי מצב הנכס נשוא העירעור. אך בסעיף 16 לחוק המכר סוייגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע כי אין לחייבו בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו "המוכר ידע או היה עליו לדעת" על אודות אי-ההתאמה", ובהמשך (סעיפים 11 ו-12):
"אשר-על-כן, רשאים המשיבים 1-2 לטעון נגד אי-ההתאמה, ולדעתי לא יוכל הסעיף החוזי הנזכר [הצהרת הקונה בהסכם כי בדק את הנכס מכל הבחינות] למנעם מכך... רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה מצדו, אין בה כדי להציל את המוכר... מן העבר השני, עולה מלשונו של סעיף 16 לחוק המכר – "שהמוכר ידע או היה לדעת" – כי לא נידרשת ידיעה ממשית מצידו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה.
סבורני כי מסקנתו זו של בית המשפט קמא נכונה, מבוססת ומנומקת ואין מקום להתערב בה.
קניית הנכס as-is
בסעיף 3(ב) להסכם בין הצדדים הצהיר המערער (הקונה), בין היתר, כי הוא בדק את הממכר, מצא אותו מתאים לצרכיו, בדק את מצבו הפיזי, התיכנוני והמשפטי וכי על יסוד בדיקתו "...הוא מתקשר בהסכם זה, לרכישת הממכר במצבו as-is וכי הוא מוותר על כל טענה מחמת מום, פגם ו/או אי-התאמה למעט טענות בגין פגם, אי-התאמה ו/או מום נסתרים, והכל בסעיף זה בכפוף לנכונות הצהרות המוכר להסכם זה".
האם העובדה שהמערער הצהיר כי הוא רוכש את הנכס במצבו as-is משמעה כי הוא נטל על עצמו סיכון חוזי, באופן אשר יהא בו לשנות מהמסקנה כי המשיבים (המוכר) הפרו את הוראת סעיף 16 לחוק המכר? תשובתי לכך בשלילה.
מן האמור לעיל עולה כי בעיסקאות מסוג as-is מסכימים הצדדים על חלוקת סיכונים ביחס לפגמים נסתרים, כך שלקונה אין אפשרות להסתמך על מום נסתר כאי־התאמה, אלא רק בהתאם לסעיף 16 לחוק המכר, הקובע כי "הייתה אי־ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו־15 או בכל הסכם, ובילבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".
בעניינינו וכפי שציין עמיתי, כב' השופט אטדגי, בחוות דעתו, משלא הוצג היתר בנייה ההנחה היא כי לא קיים היתר כזה, וגם אם פוקס לא ידעו בפועל על אי־קיומו של היתר בנייה, היה עליהם לדעת על כך אילו היו עושים את הבדיקות הנדרשות קודם לחתימה על ההסכם, ואף על רקע העובדה כי הבניין ניבנה בראשית שנות ה־80 על ידי חברה קבלנית שהייתה בבעלות אבי המשפחה, מר קלמן פוקס ז"ל.
לאור האמור לעיל, מצאתי כי אין בהצהרת המערער, כי הוא רוכש את הנכס "כמות שהוא", לשנות מהמסקנה כי פוקס הם האחראים לנזק שניגרם כתוצאה מאי־ההתאמה שנתגלתה, לאמור העידר קיומו של היתר בנייה לשטח מושא המחלוקת, וכי כפועל יוצא מכך זכאי המערער לפצוי המוסכם בסך 148,500 ₪ ולו בלבד.
...
ואפילו אם פוקס לא היו מצהירים את שהצהירו בהסכם, היעדר היתר בנייה כדין ביחס לכמחצית מהנכס שנמכר (קומה א'), ודאי שהוא אי-התאמה במובן סעיף 11(4):
"נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם."
כאמור לעיל, המסקנה היא כי המערער לא ידע על היעדר היתר הבנייה, ולפיכך לא חל על ענייננו סעיף 12 לחוק המכר, לפיו: "אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 (להלן – אי-ההתאמה) אם ידע עליה בעת גמירת החוזה".
לעומת זאת, פוקס אמנם לא ידעו על היעדר היתר הבנייה, אך היה עליהם לדעת על כך אילו היו עושים את הבדיקות הנדרשות קודם לחתימה על ההסכם, ולפיכך חל על ענייננו סעיף 16 לחוק המכר, לפיו: "היתה אי-ההתאמה נובעות מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".
אין חולק, שהמערער הודיע לפוקס מיד לאחר שידע על העדר היתר הבנייה על כך, כמתואר בפסק-הדין (בסעיף 22 ואילך).
סבורני כי מסקנתו זו של בית המשפט קמא נכונה, מבוססת ומנומקת ואין מקום להתערב בה.
קניית הנכס as-is
בסעיף 3(ב) להסכם בין הצדדים הצהיר המערער (הקונה), בין היתר, כי הוא בדק את הממכר, מצא אותו מתאים לצרכיו, בדק את מצבו הפיזי, התכנוני והמשפטי וכי על יסוד בדיקתו "...הוא מתקשר בהסכם זה, לרכישת הממכר במצבו as-is וכי הוא מוותר על כל טענה מחמת מום, פגם ו/או אי-התאמה למעט טענות בגין פגם, אי-התאמה ו/או מום נסתרים, והכל בסעיף זה בכפוף לנכונות הצהרות המוכר להסכם זה".
האם העובדה שהמערער הצהיר כי הוא רוכש את הנכס במצבו as-is משמעה כי הוא נטל על עצמו סיכון חוזי, באופן אשר יהא בו לשנות מהמסקנה כי המשיבים (המוכר) הפרו את הוראת סעיף 16 לחוק המכר? תשובתי לכך בשלילה.
מן האמור לעיל עולה כי בעסקאות מסוג as-is מסכימים הצדדים על חלוקת סיכונים ביחס לפגמים נסתרים, כך שלקונה אין אפשרות להסתמך על מום נסתר כאי־התאמה, אלא רק בהתאם לסעיף 16 לחוק המכר, הקובע כי "הייתה אי־ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו־15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".
בענייננו וכפי שציין עמיתי, כב' השופט אטדגי, בחוות דעתו, משלא הוצג היתר בנייה ההנחה היא כי לא קיים היתר כזה, וגם אם פוקס לא ידעו בפועל על אי־קיומו של היתר בנייה, היה עליהם לדעת על כך אילו היו עושים את הבדיקות הנדרשות קודם לחתימה על ההסכם, ואף על רקע העובדה כי הבניין נבנה בראשית שנות ה־80 על ידי חברה קבלנית שהייתה בבעלות אבי המשפחה, מר קלמן פוקס ז"ל.
לאור האמור לעיל, מצאתי כי אין בהצהרת המערער, כי הוא רוכש את הנכס "כמות שהוא", לשנות מהמסקנה כי פוקס הם האחראים לנזק שנגרם כתוצאה מאי־ההתאמה שנתגלתה, לאמור העדר קיומו של היתר בנייה לשטח מושא המחלוקת, וכי כפועל יוצא מכך זכאי המערער לפיצוי המוסכם בסך 148,500 ₪ ולו בלבד.
אנו מחייבים את המשיבים 1-5 לשלם למערער את הפיצוי המוסכם בסך 145,800 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
