אחריות המדינה לפציעת קטין מירי חיילי צה"ל בג'נין

לעניין טענות הנתבעים, לפיהן איתמר סודאי ז"ל היה חייל, ולא אזרח, אין מקום לקבל את טענות הנתבעים, כאשר בכל מקרה הרש"פ אינה מדינה ופיגועים שבוצעו על ידי אנשי הרש"פ כנגד צה"ל ואנשיו אינם בגדר מילחמה (סעיף 309 לתשובת התובעים).

מירי זה נפגעי חיילי צה"ל שבקבר יוסף עצמו וכן חיילי כוחות החילוץ שנשלחו למקום (ב-26 בחודש נהרגו 6 חיילים וקצינים ובהם איתמר סודאי ז"ל).

הג'יהאד האיסלאמי הכיר באחריות לפיגוע, כאשר מבצע הפיגוע המחבל המיתאבד הוא: חמזה עארף חסאם סמודי, בן 18, תושב מחנה הפליטים ג'נין, שהוכר כגיבור גם באתר הג'יהאד האיסלאמי (להלן: "גא"פ"), וכן ברשימת השאהידים של הרש"פ, דבר המהוה קבלת אחריות פומבית של הרש"פ, וזאת בנוסף לשמו ברשימת השאהידים והפצועים של הרש"פ (ראה על כל הנ"ל סעיפים 665-666 של סיכומי התובעים).

תת פרק נב.6 (רצח החייל בקבר יוסף (ת.א. 5345/03)) לאחר שנדחו הטענות המקדמיות של הנתבעים לעניין ההתיישנות או לעצם הגשת תובענה על ידי חייל צה"ל, ולאחר בדיקה של נתוני הארוע, שוכנעתי לחלוטין כי מדובר במעשה המחייב קביעה לפיה כי ביחס לת.א. 5345/03, הנתבעים 1 עד 3 (הרש"פ, אש"ף ויאסר ערפאת), כולם יחד וכל אחד לחוד, אחראים בנזיקין לכל הנטען בכתב התביעה.

...

תת פרק נח.6 (רצח ישראלית בפיגוע ירי בציר כיסופים שברצועת עזה (ת.א. 3258/09)) מאחר ובהחלטת חבות/אחריות עסקינן, אני קובע בזה כי ביחס ל-ת.א. 3258/09, כל הנתבעים, כולם יחד וכל אחד לחוד, אחראים בנזיקין לכל הנטען בכתב התביעה.

אני מחייב את הנתבעים כולם, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים שכר טרחת עורך דין בתיק זה בסך של 100,000 ₪.

אני מורה, אפוא, לרש"פ, אש"ף ויאסר ערפאת, כולם יחד וכל אחד לחוד, לשלם לב"כ התובעים סכום כולל של שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט, רק עבור ההליכים עד שלב זה בלבד, סך של 5,545,000 ₪ (חמישה מיליון וחמש מאות וארבעים וחמש אלף ₪).

הארוע אינו בגדר "פעולה מלחמתית" ולפיכך לא קמה לנתבעת ההגנה הקבועה בסעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן – חוק הנזיקים האזרחיים) הקובע: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". טפול בהפרות סדר אינו מהוה פעולה מלחמתית ואינו מקים הצדקה לשימוש בנשק חם, עת לא נטען ולא הוכח כי נשקפה לחיילים סכנה מיידית מהתובע או מאדם שהיה סמוך לתובע.

ביומן תואר ארוע מהשעה 16:00 כדלקמן: "במהלך סיור בסעיר ושיוח נזרקו לעבר הכוח אבנים ובלוקים. השיבו ברימוני הלם, גז ובירי גומי. א.נ. נזק לסופה. גורם פלש' מסר ליע"פ מת"ק חברון כי כתוצאה מירי כדורי גומי של חיילים בכפר ניפצע סאאד אל פרוח בן 13 תושב הכפר בראשו באורח קשה. הנ"ל מאושפז בבית החולים אל אהלי בחברון". ביומן מבצעים נוסף מאותו היום שהגישה הנתבעת (ועליו הסתמך התובע בסעיף 4 לסיכומיו) נכתב: "גורם פלס' מסר ליע"פ חב' כי בעקבות ירי של חיילים בכפר סעיר, ניפצע סאאד אל פרוח בן 13 תושב הכפר בראשו באורח קשה וכעת הוא מאושפז בבי"ח אלעלי בחב'. לאחר בדיקת חט' יהודה אל מול כוח, התברר כי אכן ניפצע הנער מכדור גומי אשר פגע בראשו. זאת בעקבות ז"א ובלוקים באופן מסיבי לעבר הכוח, אשר הכוח השיב עליו באלפ"ה". סעיף 483 לחוק השיפוט הצבאי קובע כי רישום ביומן מבצעים מהוה ראיה לכאורה לאמתות תוכנו בהליך המתקיים בפני בית דין צבאי.

בת"א (מחוזי י-ם) 2007/00 עלאמה נ' מדינת ישראל (2.1.08) טען התובע כי גם אם תדחה גירסתו העובדתית וייקבע כי נפגע מירי הצבא בעת שיידה אבנים לעבר החיילים, עדיין יש לקבל את תביעתו משלא הביאה המדינה ראיות לנסיבות הפגיעה ולכך שנשמרו נוהלי הפתיחה באש.

כך במיוחד כאשר לצד העמימות בשאלת מידת המעורבות של התובע באלימות עצמה, קיימות עובדות ידועות נוספות המחזקות את ההצדקה לירי שביצעו החיילים והמאבחנות מקרה זה ממקרים נוספים בהם נקבעה בפסיקה רשלנות החיילים: התובע נפגע בשטח בו התרחשה הפרת הסדר ולא בעת ששהה בביתו או במקום ניטראלי אחר (בשונה מהמקרה שנידון בע"א 2176/94 מדינת ישראל נ' טבנג'ה, פ"ד נז(3) 693 (2003)); התובע לא היה ילד רך בשנים, שבאופן ודאי אינו שותף לעימות, או קטין המצוי במנוסה, אלא נער בגיל העשוי להתאים לגיל המעורבים בהתפרעות (עדות ע.פ. בעמ' 41 שו' 23-20 לפרוטוקול; גרסת אלפרוך שנמסרה לחוקר הפרטי); ירי הגומי היה מדוד ומבוקר להבדיל מירי מאסיבי למטרה שאינה מוגדרת (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004)).

...

כפי שנקבע בפרשת לרנר (בפסקה 18 לפסק דינו של השופט מצא): "החייל הסביר איננו החייל המושלם. גם חייל סביר עשוי לטעות בהפעלת שיקול דעתו ולקבל החלטות שאינן החלטות אידאליות. בנסיבות שבהן עלול הוא להיכשל בהפעלת שיקול דעתו, כל שנדרש ממנו הוא שטעותו תהיה סבירה". משלא הוכיח התובע רשלנות בהתנהגות החיילים, דין התביעה להידחות אף בלא היזקקות לשאלה האם עומדת לנתבעת ההגנה בדבר "פעולה מלחמתית" על פי סעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים.

דעתי היא כי ההגנה האמורה חלה בנסיבות בהן התרחש האירוע, ומשכך דין התביעה להידחות גם אילו הייתה מוכחת רשלנות החיילים.

לסיכום, דין התביעה להידחות באשר התובע לא הוכיח כי נפגע בנסיבות שתוארו על ידו בכתב התביעה ובעדותו (ומדובר במספר גרסאות לא עקביות).

לשיטתו של המערער, משהודו המשיבים כי פציעתו של המערער נגרמה מירי קליעי פלסטיק על-ידי חיילי צה"ל, עובר נטל ההוכחה אל שכמם מכוח הסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין.

בדווח של אגף המבצעים נאמר כי "הכח ביצע ירי R.B-2, כתוצאה מכך ניפצע מקומי בן 21, תושב המקום, באורח בינוני בידו. פונה לביה"ח 'רפידיה'". גם ביומן המבצעים נכתב כי "במהלך הפרות הסדר בקבטיה נורה פלסטיק לעבר מפר סדר ראשי המוכר גם למנהל האזרחי... פונה תחילה לבי"ח ג'נין", ובשעה מאוחרת יותר נכתב כי "הפצוע מקבטיה הגיע לרפידיה לדבריו ישב במרפסת בשעה 16:00 עם... בכביש ממול היו ילדים שברחו מחיילים שמע יריה והרגיש את הפגיעה בכתף. ת.ז. 955491949 [מס' ת"ז של המערער – א' ר']". בנסיבות אלה, לאור הסממנים הברורים הקושרים את המערער לארוע ומזהים אותו כמי שניפגע כאמור בדיווחי הצבא, וכאשר ידוע גם כי לא דווח על פצוע אחר באותו מקום באותה עת – אין כל עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי פציעתו של המערער נגרמה במסגרת התקרית שתוארה על-ידי החיילים (לעניין קבילות המסמכים, ראו סעיפים 483 ו-488 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955).

ההוראה קובעת כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". פרשנות ההוראה הותוותה בע"א 5964/92 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, שם נקבע, כי "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות הארוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום הארוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך הארוע" (שם, בעמ' 9).

...

אשר לפטור של "פעילות מלחמתית", גורס המערער כי משלא נקשר קשר בין אירוע פציעתו לבין התקרית שתוארה בעדויות מטעם המשיבים, הרי שלא הוכח כי קמה תחולה לפטור, ומכל מקום, אותה תקרית, לדידו, לא חרגה מגדר "פעולה משטרתית". עיינתי בטענות המערער, בתשובת המשיבים ובחומר המצורף, והגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.

בשל חלוף הזמן, איש מהם לא יכול היה לקבוע בוודאות שהוא אכן ירה כדורים מסוג זה באותו אירוע, שהיה אחד מני רבים בתקופה ההיא, אולם זוהי מסקנה מסתברת בנסיבות המקרה.

מסקנה זו יפה גם לענייננו.

לא מצאנו, בנסיבות המקרה כפי שתוארו לעיל, כי ההסתברות לקיומה של התרשלות מצד חיילי הכוח עדיפה על-פני ההסתברות להיעדרה של התרשלות כזו.

מטעמים אלה דין הערעור להידחות.

ההליך נסב על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ע' גרשון) לחייב את המבקש בהפקדת ערובה בסך של 40,000 ₪, לשם הבטחת הוצאות המשיבה בתביעה שהגיש נגדה המבקש לפיצויים בגין ניזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מירי חיילי צה"ל. בעקבות הפציעה הפך המבקש, קטין יליד 1999, למשותק בפלג גופו התחתון.

לעניין סכויי התביעה ציין בית המשפט כי קיימת מידת עירפול לגבי נסיבות פגיעתו של המבקש, אך אפילו יוכח שהמבקש נפגע מירי צה"ל, עדיין פתוחה בפני המשיבה הדרך להוכיח כי אינה אחראית לניזקי המבקש כיוון שהנזק נגרם ב"איזור עימות" כמשמעותו בסעיף 5ג לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן – חוק הנזיקין האזרחיים).

...

עם זאת, נוכח הסתמכותו של בית המשפט המחוזי על סעיף 5ג לחוק הנזיקין האזרחיים שאינו בתוקף עוד, ונוכח סכום הערובה המשמעותי שהוטל על המבקש (השוו, רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עז' איברהים, פ"ד נח(5) 865), אין בידי לקבוע כי סיכויי ההליך קלושים במידה המצדיקה דחיית הבקשה.

מטעמים מצטברים אלה, של חוסר יכולת כלכלית של המבקש ומשאין בידי לשלול את סיכויי ההליך, באתי לכלל מסקנה כי יש לפטור את המבקש מהפקדת ערבון, כמבוקש.

בת"א (י-ם) 1608/98 נתשה נ' מדינת ישראל נדונה תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע כתוצאה מירי של חיילי צה"ל. בית-המשפט קיבל הטענה כי כלי ירייה הוא דבר מסוכן וכי הנשק היה ברשותם של חיילי צה"ל והם היו הממונים עליו.

(א) בת"א (נצ') 183/75 שתיווי נ' מדינת ישראל (ניתן על-ידי כבוד השופט ת' אור ביום 19.10.1976) נדונה תביעה של שני קטינים שנפצעו בשל היתפוצצות פצצה, כשנה וחצי לאחר תום מלחמת ששת הימים.

וכך אומר בית-המשפט בהמשך: "העובדה שתובע נפצע בשל היתפוצצות רימון, המצוי בשימוש צה"ל והמיוצר על ידי התעשיה הצבאית, אין בה די בנסיבות המקרה. באין ראיה כי הרימון הושלך על ידי מי מחיילי צה"ל נותרת האפשרות כי הוא הגיע למקום בו התפוצץ או לידיו של התובע בנסיבות שאין הנתבעים אחראים להם באחריות שילוחית" (שם).

למסקנה דומה, הגיע כבוד השופט מ' בן דוד בת"א (נצ') 911/87 בבית-המשפט המחוזי בנצרת, בו נדחתה תביעתו של תושב בוקעתה ברמת הגולן, שנפצע בידו מחפץ שהתפוצץ: "אין כל דין או הלכה משפטית המטילים חובה או אחריות על המדינה בכל מקרה בו חפץ צה"לי מסב נזק...

...

עדות זו, המעידה על רשלנות המדינה, הייתה מהימנה על בית-המשפט, שהגיע למסקנה כי המדינה התרשלה "..

הערת אגב של בית-המשפט בפסק-הדין, מלמדת כי במצב הדברים הרגיל, אין להטיל אחריות על המדינה בשל כך שחייל נוטל עמו אמל"ח שלא בהיתר: "מאידך גיסא, ועל-אף העובדה שאין הדבר נחוץ, נוסיף, כי מקובלת עלינו טענת המדינה, כי-'טעה כבוד בית המשפט ביחסו למערערת רשלנות נוספת בכך שלא נערך חפוש בכליו של המשיב בצאתו את שער המחנה. תשומת לב בית המשפט מופנית בזה לכך שאין מדובר ב'מחנה' עם שער אלא במאהל בשטח פתוח'.

סבורני, כי אף אם היה מדובר במחנה שהיציאה ממנו היא דרך שער, לא היה מקום לייחס רשלנות בשל כך שלא נבדקו כליו של כל חייל וחייל היוצא משער המחנה.