לאורך כל התהליך המבקש ואישתו היו ליד הדלת והסבירו לעד שהם רק מתקשרים למישטרה לוודא שהם אינם מתחזים ואף ציינו שיש תנוק בבית בזמן שהעד פורץ את הדלת בפראות.
יודגש כי גם במקרה זה, מדובר בחובה אישית של מי שהיה אחראי מטעם משטרת [כך במקור] על החיפוש וכתב את פרוטוקול החיפוש, חובה שהעד הפר, בטענה כי הוא לא מכיר כלל בחובה זו.
.
מדובר אפוא במקרה קצוני, בו השוטר הפר חוקים ונהלים על ימין ועל שמאל, ולא רק שהוא עושה כן אלא הוא ממשיך לזלזל בחוקים ובנהלים גם במהלך עדותו בבית המשפט, תוך ש[ב]מקום להודות שהוא הפר את הנוהל כי לא טרח ללמוד אותו, למרות שהוא מבצע מאות חיפושים, ומנסה להעמיד פנים כאילו הוא כן עמד בדרישות הנוהל בכך שרשם את שמה של הפרשיה בתחילת העמוד.
עוד ראו, למשל, הדברים שכתב כבוד השופט א' ביתן במסגרת הכרעת הדין ב-ת"פ (מח' ב"ש) 57329-11-10 מדינת ישראל נ' אבו רקייק (23.6.2013), שגם הם נכתבו לאחר פסק הדין בעיניין בן חיים, כי:
"9. מבלי להקל ראש בדרישה לנוכחות שני עדים שאינם שוטרים בחיפוש, הרי שהיא שונה מהדרישה לקיום סמכות החיפוש המהותית. הדרישה לנוכחות עדים שאינם שוטרים בחיפוש, באה להבטיח את זכויותיו של האדם שהחיפוש נוגע אליו, בהקשר להתנהלות נאותה של השוטרים, לתקינות החיפוש ואמינותו וכיוב'. הדרישה לסמכות מהותית נוגעת לעצם הכח של נציגי השילטון לפעול. לכל חפוש, ללא יוצא מהכלל, דרושה סמכות מהותית ולא לכל חפוש דרושה נוכחות עדים שאינם שוטרים. הפגיעה הנגרמת לפרט ולאנטרס הצבורי מעריכת חפוש ללא סמכות, גדולה לאין ערוך מזו הנגרמת מעריכת חפוש בסמכות, ללא עדים...10. בעניינינו... נוכחות עדים שאינם שוטרים בחיפוש לא היתה משנה דבר מבחינת הנאשם ומצבו המשפטי. כך שמעבר לפגיעה בעצם הזכות של הנאשם שיהיו נוכחים בחיפוש עדים שאינם שוטרים, לא נגרמה לא כל פגיעה הנוגעת לעצם הגנתו... 12. בהיתחשב בעובדה שהראיה שהושגה היא חפצית ועומדת בפני עצמה, ממילא אין באי החוקיות שהיתה כדי להשפיע על מהימנותה ועל ערכה הראייתי...13... מסקנתי היא שהנזק שיגרם מפסילת הראיה איננו עומד בשום יחס לתועלת שבפסילתה. עם זאת, יש מקום לקחת נתון זה בחשבון לעניין העונש שייגזר על הנאשם".
כמו כן, ראו למשל דברי כבוד השופטת ג' שלו בהכרעת הדין ב-ת"פ (מח' ב"ש) 37165-03-16 מדינת ישראל נ' קריחלי (8.1.2017):
"מכל האמור עולה כי נפל פגם באופן עריכת החיפוש בבית הנאשם, והשאלה היא מה נפקותו של הפגם, והאם, כטענת ההגנה הוא מוביל לפסלות הראיה שנתפסה במהלך החיפוש (כשמדובר כאמור רק בחומר שבמחלוקת), או לקביעה כי קם ספק בנוגע להחזקת הנאשם בחומר זה. בע"פ 5121/98 יששכרוב ... נדחתה תורת 'פירות העץ המורעל', ונקבעה דוקטרינת פסלות יחסית, לפיה בית המשפט יכריע לפי שיקול דעתו בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, בהתאם לנסיבות כל מקרה לגופו. כפי שנקבע, פסילת קבילותה של ראיה בשל דרך השגתה, מחייבת התקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד, כי הראיה הושגה שלא כדין; והשני, כי קבלת הראיה במשפט תיפגע פגיעה ממשית בזכותו של הנאשם להליך הוגן, לתכלית שאינה ראויה ובמידה העולה על הנידרש. בהילכת יששכרוב קבע בית המשפט העליון, כי לשם הכרעה בשאלה השניה, היינו האם קבלת הראיה שהושגה שלא כדין, תיפגע פגיעה משמעותית בזכות הנאשם להליך הוגן, באופן המצדיק את פסילתה, על בית המשפט לבחון את נסיבות העניין, לפי מיגוון שיקולים, אותם ניתן לחלק לשלוש קבוצות עיקריות (אם כי נקבע שאין מדובר ברשימה סגורה): 1. אופייה וחומרתה של אי החוקיות או ההיתנהגות הפסולה של רשויות האכיפה, אשר הביאו להשגת הראיה... 2. מידת ההשפעה של האמצעי הפסול על הראיה שהושגה... 3. הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה... יישום הקריטריונים האמורים בעניינינו, מוביל למסקנה כי אין מקום לפסול את החומר שבמחלוקת שנתפס במהלך החיפוש, בשל הכשלים שנפלו באופן עריכת החיפוש" (ההדגשות הן במקור).
כן ראו, למשל, הדברים שכתבה כבוד השופטת מ' ברק-נבו ב-ת"פ (מח' מרכז) 33009-05-16 מדינת ישראל נ' ג'רבי (13.11.2017), שנאמרו במסגרת הכרעת הדין:
"20. ... סעיף 26 לפקודת סדר הדין הפלילי... קובע את הנוהל בעת עריכת חפוש. סעיף 26(א) קובע שחיפוש, בין על פי צו ובין שלא על פי צו, ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, אך ס"ק (1) קובע שניתן לחרוג מעניין זה אם 'לא ניתן בנסיבות העניין ובגלל דחיפותו לערכו כאמור'. במקרה שלפנינו ... לדעתי, הסבר זה ניכנס בגדר 'נסיבות העניין', שיכולות להצדיק ביצוע החיפוש ללא עדים שאינם שוטרים... נוכח דברים אלה, אני קובעת שהחיפוש בדירת האם נעשה באופן חוקי, ועל כן הפריטים שנמצאו שם קבילים כראיות" (ההדגשה היא במקור).
...
בית המשפט המחוזי קבע בפסק הדין כי:
"צודקת המדינה באשר לכך שלא היה מקום לזכות את המשיבה בשלב זה של ההליך הפלילי... די לנו בכך שבית משפט קמא לא ערך את השקלול מה משמעות הפגם שנפל בחיפוש והאם היעדרם של העדים לחיפוש מביא בהכרח לפסילת הראיה. הפגם, גם בהנחה שהוא משמעותי וחשוב, לא בהכרח מוליך למסקנה כי הראיה תיפסל. אין בהכרעת הדין התייחסות להיבטים המשפטיים של הפגם, האם הוא בהכרח מוליך לבטלות מלאה של הראיה ושמא הפגם במקרה זה בהתחשב במכלול הנסיבות אינו צריך להוליך למסקנה כי הראיה פסולה מכל וכל. היה על בית המשפט לשמוע את הראיות כולן ולהחליט, לאחר שתהיה בפניו התמונה במלואה, מה משקלו של אותו פגם שנפל באי עריכת החיפוש בפני שני עדים" (ההדגשות הוספו ואינן במקור).
כן העלה בית המשפט כבר שם את האפשרות כי תיקון הפגיﬠה שנגרמה לנאשם "יכול שײﬠשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה באמצﬠים פסולים".
כמו כן, ראו דברי כבוד השופט א' שהם בעניין גטצאו:
"39. קביעת עצם קיומם של הפגמים, הבלתי מבוטלים, אשר נפלו בהליכי החקירה, מעבירה אותנו לשלב השני של המבחן התלת-שלבי, אשר נקבע בעניין בורוביץ, במסגרתו יש לבחון האם קיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, עומד בסתירה מהותית לתחושת הצדק וההגינות משפטית.... ".
באותו עניין גטצאו הבהיר כבוד השופט י' עמית כי: "ד. קיימת חפיפת-מה בין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לפי הלכת יששכרוב לבין טענת הגנה מן הצדק, במובן זה שפגמים בהתנהלות החוקרים עשויים לשמש בסיס לטענת הגנה מן הצדק".
באותו הקשר הטעימה לאחרונה כבוד הנשיאה א' חיות, ב-דנ"פ אוריך, בפסקה 122, כי:
"אכן, בין דוקטרינת ההגנה מן הצדק ובין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית קיימים קשרי-גומלין מובהקים, שכן 'התכלית של הוגנות ההליך משמשת להם כמכנה משותף' (עניין פרחי, בעמ' 647). אולם, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא כלי ספציפי וממוקד יותר, אשר מותאם לתרחיש שבו ראיות שעליהן מסתמכת התביעה הושגו שלא כדין ...'... משכך, אף שניתן להיעזר בדוקטרינת ההגנה מן הצדק לשם בחינת נפקותו של חיפוש בלתי-חוקי ... – דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא, לגישתי, כלי מתאים יותר לענייננו והאמצעי העיקרי שבו על בית המשפט להיעזר בהקשר זה...".
מכל המקובץ לעיל עולה כי במקרה דנן, לנוכח המחלוקות העובדתיות והמשפטיות הרבות בין הצדדים, שלא ניתן להכריע בהן בשלב הנוכחי, באמצע פרשת התביעה במשפט ההוכחות, מן הראוי כי מכלול טענות ההגנה – הן הטענה כי החיפוש שנערך בביתו של הנאשם היה בלתי חוקי, הן הבקשה לפסילת הראיות שהושגו בחיפוש, הן הטענות המקדמיות ובכללן הטענה להגנה מן הצדק והן הטענות למחדלי חקירה ולפגמים בחקירה – תוכרענה כולן רק בסוף משפט ההוכחות, לאחר שתובאנה בפני בית המשפט מלוא הראיות של התביעה ושל ההגנה כאחת.
סוף דבר
סוף דבר, אין מקום לקבל בשלב זה החלטה בבקשה לפסילת ראיות, ואין מקום לקיים משפט זוטא בעניין קבילות הראיות שהושגו בחיפוש שנערך בביתו של הנאשם, כי אם יש להכריע בשאלת חוקיות החיפוש ובבקשה לפסילת הראיות רק לאחר שתיפרש בפני בית המשפט מלוא התמונה הראייתית, בתום הבאת כל הראיות של התביעה ושל ההגנה ולאחר שתפורטנה טענות הצדדים בסיכומיהם שלפני מתן הכרעת הדין.