לפיכך, הארוע הנידון אינו בא בגדר "פעולה מלחמתית".
עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי הרחיב בפסק דינו את הפטור של המדינה מאחריות בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית", כך שיחול גם על מקרים שבהם הופרו דיני הלחימה הבינלאומיים; וזאת, לפי הנטען, בנגוד לרציונאל של הפטור האמור, לתכליתו, ללשונו, ולעיקרון שילטון החוק.
בפסק הדין בעיניין פלוני היתייחס השופט סולברג בהקשר זה לאופן בו פעלו בתי המשפט, וציין כי חרף האמור לעיל, הם הוסיפו ובחנו את היתנהגותם של החיילים בפועל, תוך החלת מבחני הסבירות על היתנהגות זו. הוא הבהיר כי –
עיון בפסיקה מלמד, כי בעת בירור טענת חסינות בגין 'פעולה מלחמתית', נוהגים בתי המשפט לבחון גם את סבירות היתנהגותם של כוחות הבטחון: "ברוב המקרים שבהם מבקש בית המשפט להמנע מהטלת אחריות הוא יעדיף לקבוע כי לא הייתה התרשלות מצד החיילים או מצד המדינה" (תמר גדרון, "אחריות המדינה, גופים צבוריים וממלאי תפקידים צבוריים לנזק", הפרקליט נא 443, 477 (תשע"ב)).
...
בכתב ההגנה טענה המדינה, בעיקרו של דבר, כי יש לדחות את התביעה שכן מות המנוחה אירע במהלך פעולה מלחמתית של צה"ל, ובהתאם לסעיף 5(א) לחוק, המדינה פטורה מאחריות בנזיקין בגינה.
בעיני מסקנה זו נובעת בעיקר ממכלול הנסיבות האופפות את הפעולה: מהתקופה בה היא בוצעה - תקופה מתוחה עם התראות רבות וקונקרטיות מפני חדירת מחבלים למוצב; מכך שהפעולה בוצעה בשטח שהיה סמוך למוצב צבאי שהוקם במקום לצרכים צבאיים (ולא לצרכי "שיטור"); מכך שהמנוחה היא זו שהתקרבה אל המוצב וחדרה לשטח האב"מ עד למרחק של כ-100 מ' משער המוצב (ולא הכוחות הם אלה שהגיעו לשטח בו הייתה המנוחה); ומכך שהמוצב שכן מחוץ לאזור מיושב ואף היה מרוחק מבית המגורים הקרוב ביותר ביישוב רפיח מרחק של כ-200 מטר.
באופן דומה, אני סבורה כי השאלה האם בראייה אובייקטיבית נשקפה לחיילי המוצב סכנה מהמנוחה שהתקרבה למוצב – לאור מינה או גילה הצעיר, אף היא שאלה שהאפשרות לבחון אותה נשללת מכוח הוראות החוק.
מטעם זה אני סבורה כי לא ניתן לקבל את טענתם העיקרית של המערערים לפיה הואיל ומבחינה אובייקטיבית לא נשקפה לחיילים כל סכנה במהלך האירוע, הרי שאין מדובר בפעולה מלחמתית.
