אחוזי נכות בגין צלקות כתוצאה מפעולת איבה

בחודש דצמבר 2018 המבקש הגיש לועדה מדרג ראשון (מס הכנסה) בקשה לקביעת אחוזי נכות לצורך פטור ממס ובה ביקש כי הועדה תיבדוק את הפגימות בתחומים הבאים: "פנימאי, אורולוג, כרורג, עור, א.א.ג, נפשי ואורתופד". החלטת הועדה מדרג ראשון לא כללה נכות בגין מספר ליקויים שנכללו בהחלטת וועדת נכות כללית.

לצד זאת המבקש טען כי היה על הועדה להעניק לו נכויות גבוהות יותר בגין הליקוי במתן שתן ובגין הצלקות, וזאת אף שהנכויות שפסקה לו הועדה בגין ליקויים אלו זהות לנכויות שנפסקו לו בועדת נכות כללית.

סעיף 9(5) לפקודת מס הכנסה[נוסח חדש] הדן בתנאים לפטור ממס הכנסה לנכה קובע כדלקמן: " (א)   הכנסה מיגיעתם האישית של עוור או של נכה שזכאי לתגמול חודשי לפי חוק הנכים (תגמולים ושקום), התשי"ט-1959 [נוסח משולב] או לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970, ונקבעה לו נכות של 100%, או נכות של 90% לפחות מחמת שלקה באיברים שונים והאחוז האמור הוא תוצאה של חישוב מיוחד של הליקוי באיברים השונים שבלעדיו היה נקבע אחוז נכות של 100% לפחות, כמפורט להלן [...]

...

גם אם ניתן לטעון כי לשון החוק, והלכת פלוני, ניתנות לשני פירושים סבירים, המסקנה היוצאת מכך אינה כי הוועדה פעלה בניגוד להלכה אלא כי הוועדה פעלה במעין "חלל משפטי ריק". הוועדה, שהינה גוף מעין שיפוטי, בחרה בפרשנות המשפטית שנראתה לה סבירה יותר ובכך פעלה בגדרי סמכותה.

אין בידי לקבל טענה זו. בעניין איקאפוד עמד בית המשפט העליון על ההבחנה בין שלושה סוגי מצבים, החלת הלכה רטרוספקטיבית, אקטיבית ופרוספקטיבית וכך נוסחה ההבחנה: "תחולה רטרוספקטיבית משמעה, כי הנורמה החדשה משנה לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים שנסתיימו, או של פעולות וארועים שנעשו או התרחשו לפני מועד כניסתה לתוקף של הנורמה החדשה (עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 777 (1992) (להלן: ענין ארביב)). תחולה אקטיבית של נורמה חדשה משמעה שהיא מוחלת באופן מיידי על מצב קיים השורר בעת נתינתה, ונועדה לשנות, והלכה למעשה משנה, אפקט משפטי של מצב קיים (שם, בעמ' 782). תיתכן חפיפה מסוימת בין תחולה אקטיבית לתחולה רטרוספקטיבית, שכן גם בתחולה אקטיבית מוחלת הנורמה החדשה על מצבים שנוצרו או התרחשו קודם לנתינתה. תחולת החוק תהא פרוספקטיבית אם הוא יוחל על פעולות שתיעשנה בעתיד, ועל מצבים שיתקיימו רק בעתיד (ענין ארביב, בעמ' 777 778; אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה 622 624 (1993) (להלן: פרשנות במשפט); אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 426 427, 427 ה"ש 161 (2003))" (דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ (14.07.2011)(להלן – עניין איקאפוד).

סוף דבר – הבקשה נדחית.

המשיב הגיש ערר על החלטה זו ואולם חזר בו. ביום 13.8.17 הודיע המשיב למערערת כי היא תוזמן לדיון מחדש בדרגת הנכות שנקבעה לה שכן נראה כי מצבה הוטב.

מסיכום דוח האיבחון עולה כדלקמן: " בת 52. נפגעה כתוצאה מירי על האוטובוס בו נסעה בדרכה מהעבודה הביתה. ניפצעה בירך שמאל, ללא אבדן הכרה וללא נזק מבני או אחר לרקמת המוח. מימצאי האיבחון מעידים על הנמכה ברמת תיפקודה הקוגניטיבי יחסית לרמת תיפקודה הפרה מורבידית המשוערת על פי הרקע שנימסר. עיקר ההנמכה נובע מליקויים ביכולת הזכרון שלה לטווח קצר וכן ביכולות מיקוד הקשב והריכוז שלה. מן הממצאים לא עולה הבדל מהותי בין תיפקודה כיום לבין זה שנמדד על ידי ב-2006. הממצאים תומכים בקיומה של הפרעה פוסט טראומטית המלווה בתסמינים דכאוניים בעקרם בעוצמה ניכרת ומהלך כרוני וממושך. נוכח הזמן הרב שעבר מאז הפיגוע ומאחר ואין דינאמיקה משמעותית במצבה לאורך השנים למרות שלדבריה הייתה בטיפול רציף לאורך התקופה הזו, הרי שלהערכתי מצבה התקבע ויש לראות בו סופי". הועדה סיכמה את הדיון כדלקמן: "הועדה פעלה עפ"י פס"ד והפנתה את התובעת לבצוע איבחון נוירופסיכולוגי חוזר, תוך המלצה על שתוף פעולה. הוועדה עיינה באיבחון נוירופסיכולוגי שבוצע ע"י ד"ר גאגין ב-20.3.23. במבחני SKT בנגוד לאיבחון משנת 2018 שתוף הפעולה היה מלא ללא עדות להתחזות או הגזמה. מימצאי האיבחון תומכים בקיומה של הפרעה פוסט- טראומתית מלווה בתסמינים דכאוניים בעוצמה ניכרת. לפיכך הועדה מקבלת את הערר וקובעת נכות בשיעור 30% בגין PTSD עם סימנים אובייקטיביים ניכרים והפרעה ניכרת בתיפקוד לפי ס' 34א.ד. לתובעת נכות בשיעור 5% בגין צלקת לפי סעיף 75 א 3" עניינה של המערערת הוחזר לועדה על מנת שתפנה את המערערת לאיבחון נוירופסיכולוגי חדש ותבחן את מצבה על פי האיבחון החדש כאשר המערערת נדרשה לשתף פעולה עם מבצע האיבחון.

...

לעמדת המשיב, משלא נפלה טעות משפטית בפעולת הוועדה ומשאין בית הדין מתערב בנימוקים רפואיים, יש לדחות את הערעור.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.

לאור כל האמור, משקביעת הוועדה היא קביעה רפואית המבוססת של שיקול דעתה לאחר שעיינה באבחון נויורופסיכולוגי בהתאם להוראות פסק הדין ונימקה את החלטתה, לא מצאתי כי נפל פגם משפטי בהחלטת הוועדה ואין מקום להתערב בה. לפיכך, הערעור נדחה.

(1) חוק הנכים (תגמולים ושקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב]; (2) חוק נכי המילחמה בנאצים, תשי"ד-1954; (3) חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957; (4) חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970; (5) (בוטל); (6) פרקים ה, ט, י"ג או י"ג1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995; (7) חוק לפצוי נפגעי גזזת, התשנ"ד-1994; שר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, רשאי להוסיף על החוקים האמורים; (ב) לא נקבע אחוז נכותו של נכה כאמור ייקבע על פי תקנות שיתקין שר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת.

אשר לצלקת בגיד האכילס, טען מר פיטוסי כי היה על הועדה לקבוע לו בגינה נכות בשיעור 10% לפי פריט 75(1)(ב) או שיעור מותאם אחר, זאת בדומה להחלטת הועדה הרפואית בנפגעי עבודה שקבעה לו 5% נכות בגין צלקת זו. בית הדין האיזורי דחה את עירעורו של מר פיטוסי בנוגע לצלקת בגב וקיבל את עירעורו לגבי הצלקת בגיד אכילס.

טרם שנפרט את טעמינו נציג תקנות נוספות שמופנות לרופא המוסמך ולא נכללו בתקנה 24 לתקנות הביטוח: תקנה 4 שכותרתה "קביעת אחוז נכות בשל ליקוי שאינו ברשימת הליקויים", קרי – נכות מותאמת: "4. היה לתובע ליקוי שלא פורט ברשימת הליקויים, רשאי רופא מוסמך לקבוע את אחוז הנכות הרפואית בהיתחשב במבחנים שנקבעו ברשימת הליקויים; הוראה זו לא תחול אם לדעת הרופא המוסמך דומה הליקוי שיש לתובע גם לליקוי המפורט בתוספת." תקנה 6 שכותרתה "נכות רפואית זמנית": "6. רופא מוסמך רשאי לקבוע אחוז נכות רפואית לתקופה מוגבלת, כל עוד מצבו הרפואי של התובע אינו יציב; תקפה של כל קביעה זמנית כאמור יהיה לתקופה שאינה עולה על שנתיים מיום הקביעה." תקנה 7 שכותרתה "חוות דעת מיועץ": "7. לצורך קביעת אחוז הנכות הרפואית, רשאי רופא מוסמך לבקש מיועץ שיגיש לו חוות דעת על סמך מסמכים רפואיים ותוצאות בדיקות אחרות שהובאו בפניו." תקנה 8 שכותרתה "בדיקות נוספות": "8. רופא מוסמך רשאי לידרוש מהתובע להבדק גם בידי יועץ רפואי או בידי מומחה אחר ולעבור בדיקות נוספות הדרושות, לדעתו, לקביעת אחוזי הנכות הרפואית." ברי כי מחוקק המשנה לא התכוון לתוצאה לפיה הועדה לא תהיה מוסמכת לקבוע נכות מותאמת (תקנה 4) או זמנית (תקנה 6) או לכך שהועדה לא תהיה מוסמכת לצורך קבלת החלטתה להיוועץ ביועץ (תקנה 7) או לידרוש בדיקות נוספות (תקנה 8).

] בית דין קבע כי אכן נפלו טעויות הן בכך שהועדה לא נימקה מדוע קבעה 0% נכות מקום שנקבעו קודם לכן 10% נכות והן בכך "שהועדה התייחסה לפריט שאינו ישים בענף נכות כללית". על רקע זה ובהיתחשב בכך שנידרש באותו מקרה כי המבוטח יעבור את הסף הרפואי של 40% נכות, נקבע כי מתעוררת השאלה "האם יש להחזיר את העניין לועדה רפואית בשל טעות שנפלה בהחלטה, בשעה שתיקון הטעות לא יתן למערער את ארבעים אחוזי הנכות הדרושים לו כדי להגיע לוועדת נכות". על שאלה זו השיב בית הדין הארצי בשלילה, כמפורט להלן: "על כן, אפילו אם עניינו של המערער יוחזר לועדה על מנת להתייחס לשינוי אחוז הנכות בשל פריט 16(7)(ב), והיא תיקבע לו 10% בגין הפריט הזה, אותם 10% לא יילקחו בחשבון בשעת קביעת הנכות הרפואית שלו לצורך ענף נכות כללית. החלטה חדשה לא תשנה דבר בסיכויו של המערער לעבור לשלב של קביעת דרגת נכות תפקודית וקבלת גמלת נכות. משלא יכולה לצמוח למערער תועלת מתיקון טעות הועדה בעיניין פריט 16(7)(ב), אין להחזיר את עניינו לועדה. אין טעם לבצע פעולה הכרוכה בהוצאות והפעלת ועדה ומנגנון מינהלי כאשר אין סיכוי שייצא ממנה תועלת למערער." אלא שבעניין קנטורוביץ המסע הפרשני לא נעצר בלשון החוק.

...

אכן לפי התדריך במקרה של "ליקוי הנוצר במהלך 15 החודשים בתכוף לפני הגשת התביעה - יש לקבוע את התאריך המדויק שבו נוצר (יום חודש ושנה)", ואילו במקרה של ליקוי שנוצר יותר מ- 15 חודשים בתכוף לפני הגשת התביעה יש לנהוג כך: "כאשר ישנם נתונים המאפשרים קביעה מדויקת - יש לקבוע את התאריך המדויק שבו נוצר הליקוי. אם לא ניתן לקבוע תאריך מדויק - ניתן לקבוע שהליקוי נוצר לפני יותר מ – 15 חודש, מבלי לקבוע תאריך מדויק". [18: תדריך בנכות כללית מחודש יוני 2013:https://www.btl.gov.il/About/Vaadot/Chozrim/NA/Documents/תדריך%20לרופא%20נכות%20כללית.pdf ] מבלי שנדרש להנחיה זו שתוקפה לא הועמד לבחינתנו, אין בידינו לקבל את טענות המשיב בהסתמך על התדריך, וזאת מכל אחד משני הטעמים הבאים: האחד, אין בכוחו של התדריך לגבור על הוראות תקנה 5 לתקנות הביטוח; השני, ממילא אין בכוחו של המוסד להורות לוועדה, שאינה כפופה אליו בהיותה גוף חיצוני ועצמאי, כיצד לנהוג[footnoteRef:19].

] לסיכום הסוגיה, לפי הדין ובכפוף להתייחסותנו לטענות הנוגעות ליישום הלכת קנטורוביץ על נסיבותיו של המקרה – לא נפלה טעות משפטית בהחלטת הדרג הראשון עת קבע לגבי נכויות שמועדן עולה על 15 חודשים כי אלה החלו לפני למעלה מ- 15 חודשים לפני הגשת התביעה.

סוף דבר ערעור המוסד מתקבל.

בצבא ראה חיילים שלו נפגעים בפיגוע במלחמת לבנון השניה ובצוק איתן.

אין לקבל טענה זו. ראשית, המערער היה מיוצג על ידי בא כוחו אשר אמר את הדברים הבאים "לא נבחנו בדרג 1 מס' אבחנות שד"ר קורן הגישה לכם, מיגבלות בנוגע למרפק ימין וכתף ימין, ירכיים בצד ימין ובצד שמאל. מתקשה לעמוד בהליכה עקב קישיון בצד ימין ובצד שמאל, גורם לקושי בהליכה מעל חצי שעה וקושי בישיבה מעל כימעט שעה. גורם לכאבים במפרקים, לא מוצא פוזיציה. נקודה נוספת היא צלקת כתוצאה מניתוח שבר במרפק ימני שלא נילקח בחשבון. קיבל ממרפאת כאב שמן קנביס בו עושה שימוש. מבקש לבחון את התיק שוב." דהיינו גם המייצג מפנה לקשיים האורתופדיים בהליכה, בישיבה, בתנועה, במפרק ימין, בכתף ימין וירכיים.

באבחנות נרשם "הגבלות בתנועות עמ"ש גבי, צלקת." הא ותו לא. בסיכום ומסקנות נרשם "הועדה מקבלת את ערר התובע להגבלה בתנועות עמ"ש גבי וקובעת נכות בשיעור 10% לפי סעיף 37(6)ב' מ-01/01/12. בנוגע לצלקת הועדה קובעת נכות בשיעור של 5% לפי סעיף 75(1)א-ב מ-01/01/12.

אולם בסיום חוות הדעת מציין "הועדה קבעה נכות בגין הגבלה בתנועות הכתפיים בשיעור 10% בגין כל כתף, בהתאם לעידכון אחרון ישנה הגבלה קשה מאוד להערכתי, הנכות שנקבעה אינה משקפת את מצבו ואבקש לידון זאת בשנית בועדה מדרג שני". האורתופד בדק את מכלול תנועותיו של המערער.

דהיינו, עיון הועדה במסמכים לא היה מעלה או מוריד בעיניין אחוזי הנכות שנקבעו למערער בכתפיים בועדה מדרג ראשון.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי כל טעות משפטית בעבודת הוועדה הוועדה פעלה כראוי.

...

בעניין הכתפיים לא מצאנו בממצאים שהובאו בפניה ממש לצורך קביעה אחרת.

הערעור נדחה.

5129371שקלנו בכובד ראש השתת הוצאות, אולם נוכח מצבו הרפואי של המערער, כמשתקף מהמסמכים הרפואיים בהם צפינו, בשיעור הנכות הכוללת אותה קיבל בגין מכלול הפגימות מהן סובל, הגם שהערעור נדחה, כל צד יישא בהוצאותיו.

והינה, לא עוברים 19 חודשים, ולתובע, שניפגע בארוע טירור קשה, נגרמה עוגמת נפש מרובה, כשהנתבעת סירבה לשלם לו תגמולי ביטוח, כימעט בכל נימוק אפשרי, ובין היתר בטענה כי הוא אינו זכאי לתגמולים עבור כל אחוז נכות, וודאי לא מאחוז הנכות הראשון.

בתחום האורתופדיה קבע ד"ר אחמד מחאמיד בחוות דעתו, כי לתובע נכות כתוצאה מהארוע בשיעור 20% בשל פגיעה בקרסול ימין, 20% בשל פגיעה בברך שמאל, מחציתה ייחס למצב קודם, ו-10% בגין צלקת רגישה היפרטרופית.

האם הארוע בא בגדרי הסייגים לפוליסה המענה לשאלה השנייה אינו יכול להיות שנוי במחלוקת, שכן ברי כי הארוע בא בגדרי הסייג לפוליסה הקובע בסעיף 4 לפרק ג' לנספח בדבר "ביטוח נוסף למקרה נכות עקב תאונה לפוליסת ביטוח חיים", כי נספח זה אינו מכסה מקרה ביטוח שניגרם למבוטח כתוצאה מ"מילחמה, תקיפה, סיכסוך מזויין, ארוע חבלני, פעולות טירור, סיכסוך צבאי או פעולה של כוחות עוינים סדירים או בלתי סדירים.

...

ואכן, לוּ המחלוקת היחידה הייתה נוגעת לשאלת זכותו של התובע לתגמולי ביטוח בשים לב לאחוזי הנכות שלו, הרי שאפשר שהיה מקום להיעתר לבקשה זו. שכן, כאמור, הנתבעת התקשרה עם התובע באמירה מפורשת לפיה הוא יהיה זכאי לקבלת תגמולים לכל "נכות מהאחוז הראשון". התנערות מהבטחה מפורשת זו שעמדה בבסיס ההתקשרות, היא באמת מקוממת, והיא יכולה הייתה להצדיק חיוב בריבית מיוחדת.

לוּ היה בידי הנתבעת להוכיח את מסירת הפוליסה לידי התובע, אפשר גם שטענתה זו הייתה מתקבלת והתביעה הייתה נדחית.

סופו של יום אפוא, הנתבעת תשלם לתובע סך של 143,600 ₪ נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.05.17 (מועד דחית התביעה על ידי הנתבעת – נספח ד' לתצהירי התובע, שכן לא צורף כל מסמך המלמד על מועד הגשת התביעה לנתבעת, ולא ניתן לדעת מתי היו בידי הנתבעת המידע והמסמכים הדרושים לבירור חבותה, כאמור בסעיף 27 לחוק חוזה הביטוח) ועד התשלום המלא בפועל.