אופן חישוב שטחי הבניה בדין הישראלי

בית המשפט דחה טענה זו וקבע: "בעניינינו, לא קובעת התכנית את גודל המיגרש. כל שנקבע בתכנית, הוא כי קווי הרחוב הם לפי המצב הקיים בשטח. אין בקביעה זו כדי לקבוע את גודל המיגרש. גודל זה צריך להקבע בהיתחשב באותם חלקי המיגרש המופקעים על-פי פרק ח' לחוק התיכנון והבניה. בעניינינו, אין כל חלק מהמגרש אשר הופקע על-פי פרק ח' לחוק ואין גם כל תכנית להפקעה. בנסיבות אלה, אינני סבור כי תפיסה למעשה – שאינה מלווה בהפקעה ובפיצוי מתאים – יכולה לפגוע בחישוב שטחים וקביעת אחוזי בניה. אכן, אם נכיר אך בתפיסה למעשה של חלק מהמגרש כדרך ציבורית כקובעת את חישוב השטחים ואחוזי הבניה, כי אז נכיר בפגיעה (למעשה) בקניינו של בעל מקרקעין בלא כל הליכים כדין ובלא כל פיצוי. דבר זה נוגד את מעמדה (החוקתי) של זכות הקניין בישראל" עוד אפנה לעת"מ (ת"א) 5027-12-15 מ.ע..ג.ן – יעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' עריית תל אביב-יפו (15.3.18, עמ' 9 לפסק הדין), שם הביא בית המשפט את נוסח תקנה 3(א) לתקנות חישוב שטחים וקבע כי: "כלומר, הדרך היחידה שבה ניתן להפחית משטח המיגרש את אותם חלקים שנועדו לצרכי ציבור ולבצע "חישוב נטו" כדברי המשיבה (סעיף 4 לסיכומי המשיבה), הוא באמצעות פרק ח' לחוק הוא פרק "הפקעות". אין לקבל את פרשנות המשיבה כי לא נידרש ביצוע הפקעה בפועל".

ועדת הערר אף הוסיפה וקבעה כי גם אם צודק היזם בכל טענותיו, לא נפל פגם בשקול הדעת של הועדה המקומית אשר אישרה את הבקשה להיתר "באופן שמביא את הבנייה במיגרש לסטאנדארטים המתאימים למקום". בכל מקרה ולגופו של עניין, ועדת הערר דחתה את טענת היזם לפיה יש לחשב גם את קומת המסד כקומה לצורך חישוב מספר הקומות על פי תמ"א 38, וזאת הן מאחר והדבר מנוגד לתכניות החלות, והן מאחר ועל פי הוראות תמ"א 38 עצמה, שטחה של קומת המסד נמוך מ-50% משטחה של קומה טיפוסית, ובהתאם היא אינה מהוה קומה לצורך חישוב התמריצים ע"פ תמ"א 38 [סעיף 14א' (א)].

...

בכל הנוגע לטיעוני העותרים ביחס לצורך בבדיקת התכנות תחבורתית דעת הרוב בועדת הערר קבעה כי "לא הובהר באיזה אופן תוספת יחידות הדיור תעמיס על התנועה ברחוב. לאחר שקבענו כי מדובר בצפיפות סבירה לאזור ובהיעדר ראיות ולו ראשוניות לבעיית התנועה הנטענת, אנו דוחים את טענת המתנגדים בעניין זה" וגם בסוגית העמסת הפרויקט על התשתיות הקיימות קבעה ועדת הערר כי "גם טענה זו נטענה בעלמא ולא נתמכה ולו בראשיתה של ראיה..." לעומת זאת סברה נציגת מתכנן המחוז בדעת מיעוט כי : "רחוב זרובבל הינו רחוב מעגלי, צר, חד כיווני המתחבר בכניסה וביציאה לרח' מוריה. רחוב זה משמש ככניסה לכ- 30 מבני מגורים ותיקים, בבניה רוויה.

החלטת הוועדה המקומית אושרה על ידי הוועדה המחוזית אשר לאחר ששמעה את טענות היזם קבעה כי: "לא מצאנו צורך להתערב בהחלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה תוך הפחתת שטח ויח"ד. אנו סבורים כי התוצאה המתקבלת מבחינת צפיפות, היא תוצאה נכונה למיקום ולרחוב ותואמת החלטות קודמות של ועדת הערר, בנוגע לצפיפות המתאימה לאזור זה." (סעיפים 36-37 להחלטה).

דיון והכרעה: לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים הגעתי למסקנה כי דין עתירת היזם להידחות, ואין מקום להתערב בהחלטות ועדת הערר והוועדה המקומית לפיהן קיים עודף בשטח הבניה המבוקש ובהתאם יש להפחית יחידת דיור אחת.

סיכום לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית שתי העתירות במלואן.

בעוד שהשלושה טענו כי פסק 2017 הוא פסק בוררות חלוט, הבורר והצדדים כבולים לממצאיו, הוא קובע קביעה פוזיטיבית שהשלושה שילמו תשלומי יתר; כי הבורר קבע שחיובי ההתייקרויות צריכים להיות מחושבים "באופן פרופורציונלי להשקעתם המשוערת ההתחלתית של כל אחד מהרוכשים", המתבטאת בשעורי ההישתתפות שבטופסי ההצטרפות, טענה הקבוצה כי השלושה כלל לא שילמו תשלומי יתר, כי החישוב הנכון צריך להעשות לפי שטח הדירות בפועל, ולא לפי טפסי ההצטרפות ההסטוריים, אף ניסתה להוכיח את טענתה על דרך הגשת חוות דעת שנערכה ע"י רו"ח עמי בן עיון- רואה החשבון של הפרויקט ביום 03.09.2019 (נספח 10 לתשובת הקבוצה).

וכפי הפסיקה: "הלכה היא ש'סופיות פסק הבורר מתבטאת בכך 'שעם מתן הפסק הבורר הוא functus officio ואינו רשאי עוד להוסיף או לגרוע מן הפסק דבר, גם אם הגיע למסקנה, ששגה בפסקו'... הדין בישראל הוא שבורר רשאי לשנות מהחלטות ביניים שנתן, ולנווט את הדיון שלפניו ..., אך אין בכוחו לשנות או לשלול תוקפו של פסק בוררות שנתן אלא בהתאם להוראות החוק או להוראות בית המשפט" (אב"ע 66522-01-20 עו"ד קצף נ' אי ג'י טי השכלה בע"מ ואח', פסקה 7, ניתן ב-08.03.2020; וכן: "משפוסק בורר את פסקו, הפסק - על דרך העקרון - פסק סופי הוא, ולא ניתן לשנותו, לתקנו או לבטלו אלא כהוראת החוק... וכך, אם לאחר שפָּסַק את פְּסָקוֹ, הגיע בורר לכלל מסקנה כי בפוסקו כפי שפסק נתפש הוא למישגה מהותי בגופם של דברים, אין בידו לחזור בו מהכרעתו ולשנות את הפסק, ממש כשם שאין בידו של בית-משפט, לאחר פסיקת הדין, לחזור בו ולשנות את הכרעתו. הבורר, כמוהו כבית-משפט, מלאכתו תמה ונשלמה עם מתן פסק הבוררות; הבורר הוא functus officio. עם מתן הפסק נסתיים תפקידו של הבורר, וסמכותו לידון במחלוקת שבין הצדדים פקעה ואיננה עוד. אם יוסיף הבורר ויחליט בעינייני הבוררות לאחר מתן הפסק - עשייתו עשייה שבהעדר סמכות היא... שינוי מהותי בגופו של הפסק - תיקון-טעות-של-מהות אשר נפלה בפסק, פסק של בית-משפט או של בורר - ניתן אך לשיקולה ולסמכותה של ערכאת הבקורת: בית-משפט שלערעור לעניינו של בית-משפט ובית-המשפט המוסמך לעניינו של פסק בורר. נזכיר עוד כי העילות להתערבות בפסק בורר מצומצמות הן בהיקפן לעומת העילות להתערבותה של ערכאת ערעור בפסק דינו של בית-משפט, והדברים ידועים" (רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ, פ"ד סא(1) 406, 427-428).

הבורר קבע את שקבע, וגם אם סבור הוא כיום כי היה עליו לתת את הדעת לטענה לפיה יש לחשב את ההתייקרויות לפי שטח הבניה בפועל, בין אם נטענה ונעלמה ממנו, ובין אם לא נטענה, השעה הוחמצה.

...

הכרעות קודמות לצורך הבנת המחלוקת הנוכחית, אין מנוס מפירוט ההתרחשויות הקודמות, הן אלו שבאכסניית הבוררות והן אלו שבבית המשפט.

השלושה דחו את המתווה המוצע וחזרו על עמדתם לפיה אין להחזיר את הבוררות לנקודת ההתחלה, כי הבורר כבר קיבל את עמדתם באשר לאופן בו צריכה להיעשות ההתחשבנות בקשר לרכיב התייקרויות הבניה, וכבר קבע כי השלושה שילמו תשלומי יתר; כי "לבורר אין סמכות לשנות מקביעותיו", וכי גם אם שגה בקביעתו בפסק 2017 אינו יכול לחזור בו מקביעתו זו. למען הסר ספק הדגישו כי "ככל שכבוד הבורר מבקש להטיל את החישוב על גורם מקצועי אזי החישוב יבוצע אך ורק בהתבסס על פסק הבורר והראיות הקיימות בתיק עד למתן פסק הבורר". השלושה הודיעו לבורר כי "בדעתם לעתור לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטול החלטות אלה ולמתן הוראות מתאימות", וכי "לא ניתן להמשיך בניהול הבוררות בטרם יישמע דברו של בית המשפט המחוזי הנכבד". באין החלטת עיכוב ניתן ע"י הבורר ביום 05.01.2020 "פסק בוררות" בו חזר על כל השתלשלות העניינים, על החלטותיו הקודמות, על קביעות בית המשפט, ועל טענות הצדדים, וקבע: "למרבה הצער, בשלב הראשון של ניהול הבוררות, הטענות המתוארות בסעיף 26 לעיל היו טענות כבושות. בעלי הדין לא טרחו להעלותם בפני, ולכן גם לא הייתי מודע להם, וממילא לא הובאו שום ראיות בקשר לטענות אלה. אם התובעים היו פועלים על פי ההנחיות שהוצאתי, טענות אלה היו מתבררות בהמשך הבוררות. לא מן הנמנע כי טענותיהם של התובעים בעניין זה, היו מתקבלות על ידי". התוצאה האופרטיבית בפסק הסופי היא:"הנני דוחה את תביעתם של התובעים בגין הוצאות הבנייה". שלושת התובעים חויבו בשכר טרחת הבורר בסך 27,790 ₪, וכל אחד מהשלושה חוייב בשכר טרחת עו"ד בסך 7,000 ₪ (להלן – פסק הבוררות הסופי).

וכפי הפסיקה: "הלכה היא ש'סופיות פסק הבורר מתבטאת בכך 'שעם מתן הפסק הבורר הוא functus officio ואינו רשאי עוד להוסיף או לגרוע מן הפסק דבר, גם אם הגיע למסקנה, ששגה בפסקו'... הדין בישראל הוא שבורר רשאי לשנות מהחלטות ביניים שנתן, ולנווט את הדיון שלפניו ..., אך אין בכוחו לשנות או לשלול תוקפו של פסק בוררות שנתן אלא בהתאם להוראות החוק או להוראות בית המשפט" (אב"ע 66522-01-20 עו"ד קצף נ' אי ג'י טי השכלה בע"מ ואח', פסקה 7, ניתן ב-08.03.2020; וכן: "משפוסק בורר את פסקו, הפסק - על דרך העיקרון - פסק סופי הוא, ולא ניתן לשנותו, לתקנו או לבטלו אלא כהוראת החוק... וכך, אם לאחר שפָּסַק את פְּסָקוֹ, הגיע בורר לכלל מסקנה כי בפוסקו כפי שפסק נתפש הוא למישגה מהותי בגופם של דברים, אין בידו לחזור בו מהכרעתו ולשנות את הפסק, ממש כשם שאין בידו של בית-משפט, לאחר פסיקת הדין, לחזור בו ולשנות את הכרעתו. הבורר, כמוהו כבית-משפט, מלאכתו תמה ונשלמה עם מתן פסק הבוררות; הבורר הוא functus officio. עם מתן הפסק נסתיים תפקידו של הבורר, וסמכותו לדון במחלוקת שבין הצדדים פקעה ואיננה עוד. אם יוסיף הבורר ויחליט בענייני הבוררות לאחר מתן הפסק - עשייתו עשייה שבהיעדר סמכות היא... שינוי מהותי בגופו של הפסק - תיקון-טעות-של-מהות אשר נפלה בפסק, פסק של בית-משפט או של בורר - ניתן אך לשיקולה ולסמכותה של ערכאת הביקורת: בית-משפט שלערעור לעניינו של בית-משפט ובית-המשפט המוסמך לעניינו של פסק בורר. נזכיר עוד כי העילות להתערבות בפסק בורר מצומצמות הן בהיקפן לעומת העילות להתערבותה של ערכאת ערעור בפסק דינו של בית-משפט, והדברים ידועים" (רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ, פ"ד סא(1) 406, 427-428).

בפסק 2017 ובפסק פברואר 2019 קבע הבורר לאחר הליך שמיעת ראיות וחקירת מצהירים, הן מצהירי השלושה והן נציגי הקבוצה, בהיגדים ברורים שאינם מצריכים פרשנות, כי "אין הסבר מתקבל על הדעת לשיעור ההתייקרות ביחס לדירת התובעים נקר" כי "מושכלות יסוד הן כי ציפייתם הלגיטימית של כל אחד מהרוכשים היא שככל שיחול שינוי באומדן הפרויקט, תושלם יתרת הכספים באופן פרופורציונאלי להשקעתם המשוערת ההתחלתית של כל אחד מהרוכשים" כי "נחה דעתי שמשפחת נקר שילמה תשלום ביתר בגין סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט" וכי "נחה דעתי שמשפחות נקר, בן אקון ובסרב שילמו תשלום ביתר בגין סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט". מדובר בקביעות נחרצות שניתנו לאור קבלת התיזה של השלושה בדבר הדרך בה צריכים לחשב את ההתיקרויות בבניה ובהיעדר טענה אחרת מצד הקבוצה.

משכך אני מורה: · הבורר עו"ד אהרן פולק יישאר בתפקידו.

נק' המוצא הנוספת היא, שאף המשיבה מודה גם אם לא באופן מפורש שקיימת מחלוקת פרשנית אמיתית של ס' 9.3 לחוזה הבניה : ובפרק הסיכום בס' 103 נטען: הנחת בסיס נוספת, היא שלהגדרת הקומות ואופן הפרשנות של ס' 9.3 לחוזה הבניה יש השלכות כלכליות על החברות הקבלניות עצמן שכן תחשיב התמורות בגין הדירות הנבנות מבוסס על הגישה הבסיסית שהרווח הממשי הוא ביכולת למכור דירות במחיר גבוה ממחיר הבסיס ומאחר וכאמור לעיל, מחיר הדירה השונה ממחיר הבסיס נגזר מהקומה בה נימצאת הדירה, יש חשיבות לכללי חישוב ברורים של מקדמי הקומות המפורטים בס' 9.3.

ברור איפוא, שפרויקט מחיר למישתכן המשתרע על כל שטחי ישראל המחייב בהירות ואחידות והכרעה אחת ביחס לפרשנות ס' 9.3 לחוזה הבניה הן מנק' הצרכן רוכש הדירה והן מנק' מבט של הקבלן הבונה את הדירות.

...

טענת המשיבה שהתביעה כאן מוקדמת לתביעה שהוגשה בבית המשפט המחוזי אין בידי לקבלה שכן ההיררכיה המשפטית אינה נוהגת לפי מועד הגשת התביעה אלא לפי הסמכות העניינית.

נוכח כל האמור לעיל, אין בידי לקבל את טענת המשיבה שלא התקיימו התנאים לעיכוב התביעה.

מהות הדיון הזהה מובילה למסקנה שהשאלות השנויות במחלוקת בשתי התביעות זהות ועוסקות בפרשנות ס' 9.3 לחוזה הבניה, בעלי הדין הם מדינת ישראל ולמעשה כל קבלן הזוכה במכרז פרויקט מחיר למשתכן יהא כינויו אשר יהא שכן, חוזה הבניה, ומכרז פרויקט מחיר למשתכן הם זהים.

לדידי, הכרעה ברורה על ידי הסמכות השיפוטית המנחה ערכאה נמוכה יותר תביא בסופו של דבר ליעילות משפטית, הכרעה מהירה, מניעת הכרעות סותרות.

אשר על כן, אני מורה על עיכוב ההליך עקב "הליך תלוי ועומד" וזאת עד להכרעה בהליך המתנהל בבית המשפט מחוזי ת"א בתיק 23510-02-21.

מכאן, שדמי ההיתר אותם מבקשת רמ"י לגבות נובעים מ"פעולת השבחה" בשל "שינוי ייעוד ו/או ניצול" (כהגדרתם מעלה), דמי ההיתר מחושבים בשיעור של אחוז מסוים מ"עליית הערך" בעקבות פעולת ההשבחה, ו-"עליית הערך" הנה ההפרש בין הערך המלא של הקרקע לאחר פעולת ההשבחה לבין הערך המעודכן של זכויות חכירה מהוונות באותה הקרקע לפי הסכם הסדרת הזכויות, על פי שטח הקרקע והשטח המבונה כפי שהיה מותר לבניה לפי תוכנית שאושרה כדין עד יום 22.3.1993, ועוד מובהר כי את הערך הגבוה והערך הנמוך יש לחשב כנהוג ברשות מקרקעי ישראל לגבי חכירה עירונית.

המחלוקת לגבי אופן חישוב דמי ההיתר - הצדדים אינם חלוקים בשלב זה לגבי "הערך הגבוה" אלא רק לגבי אופן חישוב "הערך הנמוך". מההגדרה המצוטטת מעלה עולה כי הערך הנמוך הנו - ערך זכויות החכירה המהוונות שאותן יש לחשב לגבי הקרקע בה עסקינן, בהתייחס לשטח המבונה "שהיה מותר לבניה" לפי תוכנית שאושרה כדין עד 1993, אך הכל – לפי ובכפוף להסכם הסדרת הזכויות משנת 2003.

...

אף כאן, סבורני כי יש טעם בעמדת ועדת ההשגות, כיוון שאת סעיף 3 לחוזה החכירה יש לקרוא על רקע מכלול הנתונים, ועל מנת להבהיר את עמדתי, יש צורך בשלב זה להוסיף ולתאר עוד נתונים רלבנטיים לגבי השתלשלות האירועים החוזית, מבחינה כרונולוגית.

לכן, אף אני סבורה – כפי שנימקה וועדת ההשגות, כי יש משמעות לתשלום דמי ההיתר בשנת 2013 והאמור מלמד על כך שרמ"י ובזק הסכימו כבר אז כי ערכי הקרקע יגזרו מקיבולת הבניה בפועל, ולא מזכויות בניה אפשריות לפי 120% מתוך שטח המגרש.

אמנם, הצורך לבקש חוות דעת משפטית מרמ"י לגבי המערך החוזי וההתייחסות לחוות דעת שכזו במסגרת ההחלטה נשוא העתירה, תומכת בטענה המקדמית של המשיבות לגבי כך שהמחלוקת נשוא העתירה הייתה אמורה להתברר בערכאה אזרחית ולא בערכאה המנהלית, אך לא נחזור שוב לנושא זה, וככל שהמדובר בפגם מינהלי נטען – לא שוכנעתי כי היה כל פגם שכזה.

דיון והכרעה הצדדים חלוקים הן לגבי הקף השטחים, השימושים, ותקופות השמוש בגינם יש לחייב את הנתבע בדמי שימוש, הן באשר לאופן חישוב דמי השמוש, שיעורם, והכללת רווח יזמי.

באשר לשאלת עצם השמוש החורג - כפי שפורט, הנתבע הודה בהליך הפלילי כי כל היחידות האמורות שמשו למגורים, והוא הורשע בגזר הדין בבניה ושימוש ללא היתר ביחידות אלו.

המומחה ביצע תחשיב אומדן שיעור הוון ראוי בכל שנה קלנדרית, במסגרתו הביא בחשבון שיעור הוון באשר למגורים, תוך ביצוע התאמה לקרקע (ראו בסע' 13 לחווה"ד), וביצע תחשיב שיעור תשואה בכל שנה קלנדרית לשנים 2010-2016 כדלקמן (סע' 14 לחווה"ד): המומחה חישב גם את הרווח היזמי וציין כי הביא בחשבון לעניין זה בנוגע לכל שנה קלנדרית עלויות בנייה לבניית צמודי קרקע בהתאם למאגר המחירים של עבודות הבניה "דקל" המקובל בענף הבנייה.

בע"א (ב"ש) 24603-06-13 אהרון מלכיאל נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו) (16.2.14) (להלן: "עניין מלכיאל"), אליו הפניתה התובעת, נקבע כי אומנם חישוב שיעור דמי השמוש מתבסס על חוזר פנימי של המינהל, אולם אין בכך פגם: "אדרבא, בביסוס דמי השמוש הראוי באופן זה, יש כדי לוודא, כי אין מדובר בסכום שרירותי, אלא המדובר בתשלום הנידרש מכל היושבים שלא כדין על אדמות המינהל" (שם).

...

איני מוצאת מקום ליתן במסגרת תביעה זו צו הריסה גורף לגבי יחידה זו, ואני סבורה כי גם לגביה יש להסתפק בצו הפסקת שימוש והריסת ההתאמות למגורים בלבד.

כן יש לפסוק הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ואני מורה כי אלו יתווספו מיום 30.12 של כל אחת מהשנים הרלבנטיות ועד למועד מתן פסק הדין (ראו: ת"א (מחוזי מרכז) 29725-09-15 מדינת ישראל נ' גרין (פורסם בנבו) (31.10.2021) סע' 62 ואילך).

סוף דבר הנתבע ישלם לתובעת דמי שימוש בהתאם לתקופות השימוש שנקבעו בפסק הדין, כדלקמן: בגין יחידה 1 - לתקופה שהחל מיום 1.1.2015 ועד למועד הריסתה ופינויה או לחילופין קבלת היתר כדין; בגין יחידה 2 - לתקופה שהחל מיום 1.5.2015 ועד יום 10.4.19, ולתקופה שהחל מיום 19.6.20 ועד למועד הריסתה ופינויה בפועל; בגין יחידה 3 - לתקופה שהחל מיום 1.5.2015 ועד למועד הריסת כל ההתאמות למגורים; בגין יחידה 4 - לתקופה שהחל מיום 1.5.2015 ועד יום 1.5.2017, ולתקופה שהחל מיום 1.6.20 ועד להריסת כל ההתאמות למגורים; בגין יחידות 7-5 - לתקופה שהחל מיום 1.5.2015 ועד ליום 1.5.2017.