כידוע, בזיקה לדיני המכרזים, מקבלת חובת ההנמקה משנה חשיבות, בשל אופיו התחרותי של המיכרז, המחייב כי הרשות תסביר את הסיבות לבחירתה במציע זה או אחר - "זאת, כדי להרתיעהּ מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, וכדי להבטיח כי תפעל ביסודיות, בענייניות ובמידה ראויה של התעמקות" (ראו עומר דקל, 'דיני מכרזים', כרך שני, עמ' 60-57 (2006)); וחובה זו מצאה ביטויה גם בתקנה 10(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993).
לעניין זה אפנה לעע"ם 10064/04 מרגלית ש.א נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה (30.12.2004), שם קבע בית המשפט העליון כי במקרה בו פקעה הערבות בהתאם למועד שנקבע בתנאי המיכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומאטית להאריך את תקופת הערבות מבלי שנתבקשו על-ידי ועדת המכרזים, לאמור:
"... משפקעה הערבות בתום התקופה שנקבעה בתנאי המיכרז, כל שניתן לטעון נגד המערערת הוא שהיה עליה לדאוג לחידוש הערבות, אולם משהסתימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המיכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומאטית להאריך את תקופת הערבות. ועדת המכרזים אמנם רשאית לידרוש מהמציעים להאריך את תקופת הערבות (סעיף 12.4 לתנאי המיכרז), ומשדרשה זאת, על המציעים להענות לדרישה ... וועדת המכרזים רשאית להפעיל סמכותה מכוח הוראות המיכרז, אני מוכן להניח שועדת המכרזים רשאית לידרוש גם היום, לפחות מהמערערת ומכל צד אחר שיחפוץ להמשיך וליטול חלק במיכרז, להאריך את תוקף ערבותם. אולם משהוועדה לא דרשה זאת עד כה, לא ניתן לומר שמציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו דינו כדין מי שויתר על הזכייה במיכרז".
עוד אפנה לעת"מ (מינהליים ת"א) 75402-10-18 שמאייב בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (18.12.18), אשר אף שם התבררה שאלת תוקפן של ערבויות במיכרז, ונפסק כי:
"לא מדובר גם במקרה פרטי של דיני חוזים בלבד והצעה וקיבול של הצעות שדינן כדין חוזה, אלא מדובר במערכת נורמאטיבית דואלית של דיני החוזים והמכרזים החלים בכפיפה אחת וכפי שניתן גם לבטל זכייה לאחר קביעת זוכה כך גם ניתן להכשיר הצעה גם בחלוף 120 יום ממועד הגשת ההצעות בהיתחשב בתנאי המיכרז פרשנותם והתנהגות הצדדים (ראו בין היתר ע"א 9347/01 וייספש נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו) 22/7/03)."
בנוסף, הלכה היא כי ישנה עדיפות לפרשנות המקיימת את המיכרז על פני פרשנות המחייבת את ביטולו (עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12.4.2009)), ובענייננו – כנגזר מהאמור – יש לפרש את היתנהלות הצדדים כמלמדת על כך שהם הסכימו להאריך את תוקף ההצעות בדיעבד, שכן פרשנות זו של התנהלותם תביא לקיומו של המיכרז ולא לביטולו, והיא אף תואמת את מטרות המיכרז – והכל תוך שמירה על עקרון השויון (ובדומה, ראו את עע"מ 4622/09 שידורי רדיו ירושלים (2007) בע"מ נ' הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו ואח' (23.8.2009)).
כפי שנפסק בעע"מ 3144/17 החברה לאוטומציה במינהל השילטון המקומי בע"מ נ' עריית קריית ים, פסקה 8 (16.01.2018): "הלכה מושרשת היא כי "התוצאה של ביטול מיכרז היא סנקציה קשה שיש לנהוג בה בזהירות רבה [...] ויש 'להמנע מצעד זה ככל שניתן להמנע ממנו'" – במיוחד כאשר בהתנהלות הזוכה – המשיבה - לא נפל כל פגם (עע"ם 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (6.9.2011)).
...
כאשר זה המצב, לא שוכנעתי להתערב בהחלטת ראש המועצה והמועצה (ולמותר לחזור על שלל האסמכתאות לגבי כך שבדרך כלל בית המשפט לא שם עצמו "בנעלי הרשות המנהלית" ואין הוא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה, וזאת כל עוד אין סטייה מהותית מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין - עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול במי שפכים רמת לבנים בע"מ (22.10.2003)).
לגבי האפשרות להשיב את שתי ההצעות אל שולחנה של וועדת המכרזים לצורך קבלת הניקוד משתי העובדות החסרות (וזאת לאחר קיומו של הליך הדגמה חוזר, שכן העובדות לא נכחו בישיבת ההדגמה) – סבורני כי בנסיבות המדובר באפשרות לא ישימה, הן לאור כך ששתי העובדות יודעות מה היה הניקוד שהעניקו שחר חברי הצוות המקצועי והן לאור כך שמקובלת עלי הסימולציה שעשו המשיבה והמועצה ממנה עולה כי מבחינה מספרית אין אפשרות ממשית שהניקוד של שתי העובדות ישנה את התוצאה.
אשר על כן דין העתירה להידחות.
