אובדן כרטיס נוכחות על ידי עובד: השלכות

'מבחני המשנה' המהוים סימני היכר נוספים להיותו של אותו אדם עובד, וינתן להם משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר , הם: אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ואופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם (ראו בג"צ מור הנזכר לעיל; דב"ע 3-43/לב יגאל הלפרין - הסתדרות מדיצינית "הדסה", פד"ע ד(1) 281 (1973); ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תיכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו(2001) 817 (2002) (להלן – עניין אייזיק); לדיון בהשלכות הכינוי שניתן על ידי הצדדים לעניין המעמד – ראו: רות בן ישראל, דיני עבודה ב', עמ' 388-389).

לסיום פרק זה נציין כי "מדובר בסוגיה שאינה רק נוכחת קבועה באולמות בתי הדין לעבודה ובעלת השלכות כספיות כבדות אלא גם עוסקת בנושא רב-מימדי ומורכב משפטית, שבו מתנגשות תפיסות חברתיות ומשפטיות שונות. לפיכך ימים יגידו אם ניתן בכל זאת להביא את הספינה המיטלטלת של ההלכה בנושא תום הלב, הקוגנטיות, הקזוז וההשבה אל חוף מבטחים" (מירוני, בעמ' 175).

אשר לזכויות הממוניות - התמורה הקבלנית ששולמה למר רבין נעה בין סך של 100 ₪ לשעה בצרוף מע"מ בתחילת ההיתקשרות (בהכפלה ב- 1,800 שעות שנתיות), לסך של 135 ₪ לשעה בצרוף מע"מ בסיומה (בהכפלה ב -2,300 שעות שנתיות), כאשר הגיש דיווח שעות מדי חודש (בהתבסס על שעון נוכחות שהוחתם על ידו) ובהתאם שולמה לו התמורה החודשית.

בהתאם, סיכמו הצדדים (והדברים עולים ממכלול הראיות, לרבות ההסכם שנחתם בין הצדדים עם תחילת ההיתקשרות והחשבוניות שהונפקו על ידי המערער מדי חודש בחודשו) כי הסכום החודשי שיקבל המערער מהמשיבה יורכב משכרו החודשי המוסכם (שכונה "תשלום") ועמד (נכון לסוף התקופה) על 23,150 ₪, ועליו יתוספו זכויות סוציאליות אותן קיבל בכסף מדי חודש בחודשו וחושבו (כפי שנירשם במפורש בחשבוניות שהנפיק המערער עצמו) לפי הרכיבים הבאים: 8.33% בגין "פיצויים", 7.5% בגין קרן הישתלמות, 5% בגין גמל, 5% בגין "ביטוח לאומי", 2.5% בגין "אובדן כושר עבודה", וסך של 292.5 ₪ בגין "הבראה". זכויות חופשה ומחלה ניתנו למערער מעבר לכך בפועל, וכך גם זכויות נוספות כשל "עובד" (לרבות קידומים, רכב צמוד, אופציות ושימוע טרם פיטורים) כפי שיפורט להלן.

...

תוכן הנשיאה ורדה וירט-ליבנה - 3 - פתח דבר - 3 - הדיון המשפטי - 4 - הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד - 4 - "לאן פנינו"? - 21 - ההצדקות לדיני עבודה - 22 - עקרון הקוגנטיות - 24 - הלעולם קוגנטי? - 30 - שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"? - 30 - השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים - 33 - עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה - 46 - חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית' - 54 - ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן - 63 - סיכומם של דברים – המישור המעשי - 64 - מהכלל אל הפרט - 67 - ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) - 67 - רקע עובדתי - 67 - טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי - 69 - טענות הצדדים בערעור - 72 - ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) - 73 - טענות הצדדים בערעור - 73 - עמדת הממונה על השכר - 74 - דיון והכרעה - 77 - ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) - 79 - רקע עובדתי - 79 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 82 - טענות הצדדים בערעור - 85 - דיון והכרעה - 86 - ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ - 94 - רקע עובדתי - 94 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 95 - טענות הצדדים בערעור - 96 - דיון והכרעה - 97 - אחרית דבר - 102 - השופטת סיגל דוידוב-מוטולה - 107 - סגן הנשיאה אילן איטח - 152 - השופטת לאה גליקסמן - 156 - השופט רועי פוליאק - 160 - השופטת חני אופק-גנדלר - 170 - השופט אילן סופר - 180 - נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון - 189 - נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ - 194 - סוף דבר - 198 - הנשיאה ורדה וירט-ליבנה פתח דבר לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו. נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות.

ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו.

זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.

עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.

נכויות התובע נקבעו על-ידי מומחים מטעם בית המשפט כדלקמן: בתחום האורתופדיה- ד"ר משה לוינקופף נכות זמנית: אובדן כושר עבודה מלא למשך 4-6 שבועות.

נכות תפקודית: לטענת התובע נכותו הרפואית הנה נכות תפקודית במלואה, בין היתר, יש לקבל את עדות תובע מאחר שהיא לא נסתרה על-ידי הנתבעת והיא תואמת את המוצהר על-ידי התובע בתצהירו ביחס להשלכות התאונה על חייו ועל עבודתו.

התובע תיאר, כי מקומות העבודה בהם הוא עבד ועובד גם כיום מאופיינים בחוסר יציבות ובהכנסה שאינה קבועה, בשל כך שמקומות אלו תלויים בנוכחות התלמידים, סדר היום והחופשות של בתי הספר, בביקוש להופעות וביחסי ציבור ומשכך הוא מתקשה להשיב בחקירתו ולתאר את הירידה בשיעור הכנסתו ולערוך השוואה בין שכרו לפני התאונה לבין שכרו לאחר התאונה.

לדברי התובע, הכנסותיו מעבודתו כמורה מלווה ביישוב אליישיב, שיעורים פרטיים והעבודות אשר פורטו בפיסקה לעיל נרשמות בפנקס משותף עם אישתו, בגינן הוא מוציא קבלות עבור ביצוע העבודה וזאת מבלי שפתח כרטיס עוסק מורשה, בהתאם להמלצת יועץ מס מטעמו.

המנעות הנתבעת מלהעיד את מעסיקיו של התובע, אשר עובד עד היום באותו מקום עבודה, או כל עד אחר רלוואנטי, כמו גם, העידר הצגת דוחו"ת החקירה שאין חולק כי נעשו על ידי הנתבעת, מחזקים את גרסת התובע ומובילים בהכרח למסקנה לפיה, אי העדתם / הצגתם של העדים/ הדוחו"ת יש בהם כדי לתמוך ולחזק את טענות הצד שכנגד שאם לא כן, היו מוצגים.

...

"כלל" זה איננו מוביל בהכרח למסקנה לפיה, כל אימת שישנה עדות יחידה דין התביעה להידחות שכן, המחוקק העניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מדרישה זו לתוספת ראייתית ולהסתפק בעדות יחידה של בעל דין ובלבד שההחלטה תהא מלווה בהנמקה מיוחדת.

סוף דבר: על הנתבעת לשלם לתובע את סכום הפיצוי בסך של 123 אלף ₪ כמו כן, תישא הנתבעת בהחזר הוצאות האגרה ושכ"ט עו"ד בהתאם לתקנות וכן במחצית האגרה השנייה של התביעה.

הנתבעת תשלם לידי התובע, בנוסף לסכום הפיצוי, את הסכום ששולם על ידו בגין עריכת חוות דעתו של ד"ר נח גונן בסך של 7,080 ₪ כולל מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלום ההוצאה ועד התשלום המלא בפועל.

תחילה , בשים לב לטיב העבודה, גרס המל"ל שהתובע לא איבד מכושר הישתכרותו.

אותם כמה חודשים אינם הכלל אלא החריג לו. המעביד גם אישר, כי יש שעון נוכחות בתחנה, כאשר העובד מפעיל אותו על ידי טביעת אצבע.

קשה להלום כי להגבלת התנועה בכתף נודעת השלכה משמעותית שהיתה אמורה להביא לשינוי בהקף משרתו.

...

מאידך, מקובלת עלי הטענה שאף המעביד אישר, כי העבודה כסדרן (או נהג מונית, אף שלא קיבלתי שזו היתה תעסוקת התובע עצמו בתחנה) לא נפסקת בהכרח בגיל הפרישה במשק, הוא גיל 67.

אני סבור שיש להביא בחשבון עבודה עד גיל 72, 5 שנים מעבר לגיל הפרישה במשק לשכירים.

מכאן אגש אפוא לסיכום נזקי התובע על פי קביעותי: הפסד השתכרות לעבר: לתקופת אי הכושר המלא 23850 ₪ = 6 * 3975 ₪ מאז מרץ 2017 ועד היום – 33 חודש: 16,397 ₪ = 33 * 3975 * 25% * 50% סה"כ הפסד עבר 40,247 ₪.

כמו כן הציגה כרטיס אשראי ממנו עולה כי התובעת ובעלה היו שותפים בחשבון בנק בבנק הפועלים (אישור ניהול החשבון צורף לכתב ההגנה).

עוד ציינה כי היתה חברה בועד הבית ברחוב אבן גבירול, בכתובת הדירה המשותפת בה התגורר המנוח עם המטפל הזר (ר' גם במסמך האחרון, חלק מאסופת המסמכים שהוצגה על ידי התובעת - ת/1).

במכלול הנסיבות הפרטניות יש משמעות גם לגיל בני הזוג ולמצבם הבריאותי, ולעתים יש לבחון מה ההשלכות של הרעה שחלה במצבו הבריאותי של אחד מבני הזוג, ככל שהביאה למעבר מדירת המגורים המשותפת.

לא פעם, מאבד אחד מבני הזוג גם את היכולת לתקשר עם סביבתו, לרבות עם בן זוגו.

בנוסף, גם עדותו של המטפל הזר, לגבי נוכחותה של התובעת בדירה בה התגורר עם המנוח, רכישת המרכים ותשלום השכר למטפל הזר, מלמדת כי מדובר היה בפירוד פיזי בלבד וכי התובעת המשיכה לקיים משק בית משותף עם בעלה.

...

תנא מסייע למסקנה כי הפירוד הפיזי נבע מכורח ואינו מעיד על פירוק התא המשפחתי וסיום המגורים המשותפים, ניתן למצוא בניהולו של חשבון בנק משותף לתובעת ולמנוח.

לסיכום כל האמור לעיל - גם אם הראיות האובייקטיביות מצד התובעת הן דלות, ניתן להסיק מהן כי ציון כתובות שונות (סמוכות זו לזו) ככתובות מגורים של התובעת ושל בעלה המנוח, אינו מעיד על פירוד.

לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת ויש להכיר בתובעת כאלמנתו של המנוח, מר יעקב מיכאלי שנשא בחייו ת.ז. שמספרה 009273327.

ביום 22.5.2011, כאשר התובע חזר לראשונה לעבודתו לאחר תקופת אי כושר בת כחדשיים בעקבות תאונת דרכים האמורה, ביקש להדפיס את כרטיס הנוכחות שלו, זה נפל והוא התכופף להרימו, ואז תקפה אותו סחרחורת והוא נפל ונפגע בראשו; התובע איבד הכרה והובהל לבית החולים זיו בצפת, שם ניצפו מצמוץ בעניים ויציאת קצף מהפה (להלן: התאונה השניה).

ד"ר בלט קבע, כי הסחרחורת בה לקה ביום חזרתו לעבודה, 22.5.2011, כאשר התכופף להרים את כרטיס הנוכחות שנפל, כפי שתוארה על ידי התובע, מתאימה לסחרחורת סיבובית הנגרמת משינוי תנוחת הראש, התואמת את התסמינים עליהם התלונן מאז התאונה הראשונה.

מכל האמור לעיל, אני מקבלת את גירסתו של התובע לארוע התאונה ודוחה את טענות הנתבעת במישור זה. הנזק - כללי התרשמותי היא, כי מידת הנזק שהסבה התאונה לתובע, הן במישור הרפואי, קרי, מידת ההשלכה התפקודית הנובעת מהנכות שנקבעה לו, והן במישור הנזק, לרבות בעיניין בסיס השכר לחישוב הפסדיו, הוצגה באופן חמור הרבה יותר מאשר זה שניגרם לו בפועל.

...

מכל מקום, ברי כי התובע עובד שעות נוספות בהיקף משמעותי, ואין בידי לקבל את טענתו לפיה בגין התאונה נבצר ממנו לבצע שעות נוספות.

בקשתה של הנתבעת לזמן נציג כזה לישיבת ההוכחות כעד מטעמה נדחתה לאור התנגדות התובע מטעמים דיוניים (אי הגשת תצהיר ולחלופין בקשת פטור מתצהיר מטעם נציג מכבי במועדים שנקבעו להגשת הראיות); ההתנגדות התקבלה אמנם, אולם בסופו של דבר נותרו טענות אלו בגדר טענה מפיו של התובע בלבד, כעדות יחידה של בעל דין שאינה נתמכת באסמכתאות או בעדות תומכת אחרת.

מכל האמור לעיל אני מעריכה את הפיצוי בגין ראש נזק זה על סך של 24,000 ₪.