אובדן השקעה אלטרנטיבית בתביעה ייצוגית

(2.7) הוצגו בפני המעוניינים להצטרף לתוכנית הפנסייה שני מסלולים אלטרנאטיבים: 1) מסלול השקעה עצמית: הלקוח שילם במזומן ממקורותיו את התפ"ר ואת שכר הטירחה בגין הטיפול בעיניינו.

כך למשל יכל הלקוח לשלם את התפ"ר אך מי שהלך לעולמו לפני שמלאו לו 65 שנים, לא זכה לקבל ולו רנטה אחת כך שהוא איבד את מלוא הסכום שהושקע על ידו בפנסיה הגרמנית.

גם לכך מתבקש בית המשפט הנכבד להוסיף את הסכומים שגנבו (וממשיכים לגנוב) הנתבעים מלקוחותיהם, החל משנת 2004 ועד ליום מתן פסק הדין בתובענה הייצוגית נשוא בקשה זו. (3) ביהמ"ש הנכבד יתבקש ליתן צו המחייב את הנתבעים, כולם ביחד ולחוד, להשיב ו/או לפצות את חברי הקבוצה בגין הגניבה, שליחת היד הגזל, העושק והמרמה שהפעילו נגדם כאשר סכום הפצוי שווה לסכומי הנזק כמפורט בסעיפים 1-2 לעיל.

...

לאחר שבחנתי את מכלול הנסיבות; אני מוצאת לנכון לאשר לגב' שרה בן שושן גמול בסך 200,000 ₪ ולמר ראובן כהן גמול בסך 200,000 ₪.

לפיכך, אני מאשרת את מנגנון תשלום שכה"ט אשר הוצע; אך מפחיתה את התשלום מ- 15% בתוספת מע"מ ל- 13% בתוספת מע"מ. לא מצאתי פגם בהמצאת ערבות של הנתבעים לתובעים באמצעות בנק ספרא.

לסיכום: לאור האמור לעיל, אני מאשרת הסדר הפשרה בתוספת ההצעה המשופרת ונותנת לו תוקף של פס"ד. הצדדים יפרסמו הודעה בדבר אישור הסדר הפשרה כקבוע בסע' 25 (א) (4) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006.

ההלכה הפסוקה קבעה, כי לצורך הוכחת ראש הנזק של "אובדן הזדמנויות חלופיות", נידרש הניזוק להוכיח שאילמלא העוולה, סביר להניח שבשעת המעשה היה בוחר "באחד מאותם אפיקי השקעה אלטרנאטיביים שהפיקו תשואה גדולה יותר" (רע"א 378/96 וינבלט נ' בורנשטיין (17.7.00)).

הגדרת הקבוצה ובצוע פסק הדין הקבוצה המיוצגת תוגדר, אם כן, כדלקמן: "כל אדם או תאגיד שניהל תיק השקעות באמצעות הנתבעת בין התאריכים 10.2.06 ועד למועד אישור התובענה הייצוגית (4.4.11), שנגבו ממנו עמלות שכולן או חלקן הושב לנתבעת מאת חבר הבורסה, ובילבד שהנתבעת לא קיבלה מראש ובכתב את הסכמתו של הלקוח להחזר העמלות ולשיעורן המדויק". הנתבעת תשיב לכל אחד מחברי הקבוצה את החזרי העמלות שקבלה בעיניינו בתקופה הרלוואנטית.

...

אינני מקבלת טענה זו. כמפורט לעיל, "הגורם המזכה" אשר זיכה את הנתבעת בכספים, הם הלקוחות ולא חברי הבורסה.

אני סבורה כי אומנם היה על הנתבעת להעלות את טיעוניה בנושא זה בסיכומים, שבמסגרתם היה על הנתבעת לסכם את טענותיה ביחס לכל הנושאים השנויים במחלוקת, ובכלל זה נושא הגמול ושכר הטרחה.

למרות זאת, ומאחר שהנתבעת לא העלתה בפועל טענות ביחס לנושא הגמול ושכר הטרחה, וכדי לא לשלול ממנה את הזכות לעשות זאת, אני קובעת כי הנתבעת תגיש מסמך באורך של עמוד אחד, בו יועלו טענותיה ביחס לגמול ולשכר הטרחה, וזאת – תוך 10 ימים מהיום.

עוד יצוין כי בעיניין וינבלט, נקבע כי מקום בו עולה בידי התובע להראות כי אילמלא מצג השוא ומעשי התרמית, סביר להניח כי היה משקיע את כספו באפיק השקעה אלטרנאטיבי אשר הפיק תשואה גדולה מזו שקבל בפועל על השקעתו, הוא זכאי לפצוי בגין אובדן ההשקעה האלטרנטיבית ופירותיה (שם, בעמ' 258-259).

תכלית זו מתממשת הן במתן פיצוי לניזוקים שתמריצי ההשקעה שלהם נמוכים, כך שבהיעדרו של מוסד התובענה הייצוגית עלולים להמנע מלהשקיע את המאמץ הכרוך בהגשת תביעה, והן בהרתעתם של מעוולים פוטנציאלים שבהיעדרו של מוסד זה אינם נושאים ב"מחיר" הנזקים שלהם גרמו (ראו: סטיבן גולדשטיין "תביעת ייצוג קבוצתית- מה ועל שום מה?" משפטים ט 416 (תשל"ט); רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 786-785 (1996)).

...

גישה זו, לפיה יש ליתן פירוש רחב למונח "שליטה" ולהציב רף גבוה לשם סתירת חזקות השליטה מקובלת עלי, מן הטעמים שפורטו בהרחבה בחוות דעתו של חברי השופט עדיאל.

דרישה זו אין בידי לקבל.

בסופו של דבר, טבעם של נזקים שאינם גוועים מעצמם, ואם התובע לא יוכל להיפרע מן הנתבע יהיה זה הוא אשר יצטרך לשאת בנזק.

אבדן השקעה אלטרנאטיבית אף שניכשל ניסיונו של המערער להראות כי נחל הפסדים בשל רכישת היחידות בהנפקה, לא אמר המערער נואש והוא סבור, כי אין בהיעדרו של נזק מסוג "חיסרון כיס" כדי ליסתום את הגולל על בקשתו לאישור התובענה הייצוגית.

...

לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את עמדת בית המשפט המחוזי לפיה לא עמד המערער בנטל הראייתי לכאורי, להראות כי בשל מעשי המשיבים, נגרם לו נזק מכל סוג שהוא, ודין בקשתו לאישור התובענה הייצוגית, ככל שמדובר בעילות התביעה שהנזק מהווה יסוד מיסודותיהן, להידחות.

עשיית עושר ולא במשפט בהתייחסו לעילת עשיית עושר ולא במשפט, ציין בית המשפט המחוזי, כי אף שאין הנזק מהווה רכיב מרכיביה של עילה זו, לא הובאו בפניו "הנתונים הדרושים לקיום תנאי העילה, כגון, מה להערכתו היה שוויה הנכון של כל יחידה, ובכמה התעשר מי מהנתבעים עקב מכירת היחידות במחיר שנקבע". בית המשפט הוסיף וציין כי "גם תצהירו [של המערער] מתייחס להפסד עקב רכישה ולא לעשיית עושר ולא במשפט". לפיכך קבע, כי נשמט הבסיס מן הבקשה גם לעניין עילה זו. אף אני סבורה כי המערער לא הניח תשתית טיעונית וראייתית לכאורית מספקת לעילת עשיית עושר ולא במשפט.

נראה לי, כי בעיקרון משהוגש במשפט אזרחי פסק דין מרשיע בהליך פלילי כנגד נאשמים המהווים בעלי דין במשפט אזרחי, יש לאפשר את הגשת פסקי הדין שניתנו בערעור על פסק הדין המרשיע כראייה לכאורה נגד הנתבעים המורשעים (סעיף 42א לפקודת הראיות).

בתמצית, עניינה של התובענה הייצוגית בטענת התובע הייצוגי לפיה עסקה לרכישת 2,259,140 מניות של חברת מישורים השקעות נדל"ן בע"מ (להלן: "החברה") שביצעו הנתבעים במחיר גבוה ממחיר השוק (להלן: "עסקת הרכישה") ואשר הביאה אותם להחזקה משותפת ב-45.04% מזכויות ההצבעה בחברה, בוצעה תוך הפרת החובה הקבוע בסעיף 328(א) לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות") לבצע הצעת רכש מיוחדת וחיובים נוספים הקבועים בדין.

כתוצאה מכך, על פי הנטען, נגרם לקבוצה נזק הנובע מאובדן ההזדמנות להישתתף ולהנות מרכישת מניות במחיר עודף, וזאת ביחס ל-5% מהון המניות המונפק של החברה, נזק אשר הוערך על ידי מומחה מטעם התובע בסכום כולל שנע בין 6,475,725 ₪ לבין 6,642,463 ₪.

בכל הנוגע למנגנון חישוב הנזק נטען כי טענת התובע הייצוגי לפיה בחישוב הפצוי יש להניח מציאות אלטרנאטיבית שבה בוצעה הצעת רכש, בטעות יסודה משום שהצעת רכש לא הייתה מתרחשת בשום מקרה ומשום שהטעות תוקנה תוך זמן קצר.

...

במסגרת כתב ההגנה טענו הנתבעים כי דין התובענה הייצוגית להידחות, בין בשל העדר עילה ובין בשל העדר נזק.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני קובעת כי על הנתבעים לשלם לקבוצה פיצוי בסכום כולל של 1,750,000 ₪ ובנוסף סכום שלא יעלה על 50,000 ₪ כהחזר הוצאות שהוציא התובע הייצוגי בפועל, בהתאם למנגנון ולתנאים המפורטים בסעיף 10 להסדר הפשרה.

בנוסף, אני מורה על תשלום גמול לתובע הייצוגי בסך כולל של 66,000 ₪ בצירוף מע"מ. הגמול ישולם לתובע הייצוגי בידי הנאמן, בתוך 30 יום ממועד העברת סכום הפיצוי הכולל לידיו.

אני מורה לצדדים לפרסם הודעה לחברי הקבוצה בהתאם להוראת סעיף 25(א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית, בעלי תפוצה רחבה.