אבחנה בין פעולה צבאית לפעולה מלחמתית בחוק

התובעים ממשיכים וטוענים כי, הם נפגעו על לא עוול בכפם, כאשר ביקשו לצאת לעבודה ולהיתפרנס בכבוד; הם לא נשאו נשקים ולא היו מחבלים; הנתבעת לא נקטה באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע פגיעה בהם; כוחות הבטחון השתמשו בנשק בצורה לא נכונה: הם ירו מספר רב של יריות לעבר התובעים שלא היו חמושים; לא פעלו בהתאם להוראות פתיחה באש; לא הזהירו את התובעים לפני שירו עליהם; ירו לכל עבר ללא איבחנה; לא הזהירו את תושבי המקום כי ישנו עוצר באיזור.

בית המשפט הפנה למבחן שנקבע ב-ע"א 5942/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פד"י נו(4) 1 (להלן: "עניין בני עודה"), לעניין ההבחנה בין פעולה מלחמתית לפעולה שיטורית והמבחנים שנקבעו באותו עניין, כדלקמן: "הינה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות הארוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום הארוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך הארוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (שם, בעמ' 9).

...

דיון והכרעה לאחר שנתתי דעתי למכלול חומר הראיות ולטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות, בשל היות הפעולה שבמהלכה נפגעו התובעים, פעולה מלחמתית כהגדרתה בדין.

לסיכום סוגיית ההבחנה בין פעולה מלחמתית לבין פעולה שיטורית צוין ע"י כב' השופט עמית בפסקה 21 לפס"ד חרדאן: "חסינות המדינה מפני תביעות נזיקין מותנית בכך שמדובר בפעולה מלחמתית במהלכה אירע הנזק, ומכאן ששאלת סיווגה של הפעולה קריטית להכרעה בתיק. יש להבחין בין שני סוגי פעילויות: האחד - פעולה שיטורית במקור, ובה עוסק פסק הדין בעניין בני עודה, אשר עשויה להסתבך ולהיכנס לגדר פעולה מלחמתית, מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח. השני - פעולה מלחמתית מלכתחילה, כגון מארב המיועד לפגוע באויב, או סיכול ממוקד, שאז גם אין צורך להוכיח סיכון לכוח". עוד צוין כי יש לבחון את אופי הפעולה, אם מלחמתית היא, אם לאו, בשלב מקדמי וככלל, אין מקום לבחינה מקדמית של חוקיות הפעולה לצורך סיווגה כפעולה מלחמתית לשם בחינת חסינות המדינה (ראו: פס"ד חרדאן, פסקה 21 והאסמכתאות שם)".

לנוכח האמור, התביעה נדחית.

בהעדר יכולת לבחינה פרטנית אפקטיבית של נסיבות הפעולה הצבאית שגרמה לנזק – יש צידוק לסיווג הגורף, לגבי "שטח אויב", גם בהנחה שאין צידוק כאמור לגבי "איזור עימות". גם מטעם זה, איפוא, יש לאבחן את הסייג לאחריות בנזיקין כלפי נתין אויב, לפי סעיף 5ב בחוק הנזיקים, מן הסייג לאחריות בנזיקין באיזור עימות, לפי סעיף 5ג בחוק הנזיקים, שנפסל בעיניין עדאלה.

מתן האפשרות לנתיני אויב להגיש לבתי המשפט בישראל תביעות נזיקין בגין מעשים צבאיים; בין מעשים שהם בעליל בגדר פעולות מלחמתיות, ובין מעשים ששאלת היותם בגדר פעולות מלחמתיות היא חלק מן המחלוקת העומדת לבירור – צפויה, איפוא, להעמיד את המדינה הנתבעת בנחיתות ראייתית מובנית, וליצור הטיה מובנית של תוצאות משפטיות לחובתה, לאו דוקא משום שבאמת חייליה הרבו לירות סתם כך בבלתי-מעורבים.

...

בהתאם לכך, תביעת הנזיקין של התובע, נתין אויב מחבל עזה שבשליטת חמאס, תושב שטח שהממשלה הכריזה עליו כעל "שטח אויב" לפי סעיף 5ב(א)(1) בחוק הנזיקים – נדחית בזה על הסף.

לאור המקובץ הגעתי למסקנה כי אין מקום להיעתר לסעד הקיצוני שמבקש התובע, של פסילת דבר חקיקה ראשית של הכנסת כבלתי חוקתי.

התביעה נדחית.

בשל איבחנה זו לא כל פעילות של צה"ל באיזור יהודה ושומרון הנה פעילות מלחמתית, שכן אחריותו של צה"ל מטילה עליו משימות שיטור, שאינן שונות באופיין ממשימות השיטור המוטלות על המישטרה בתוך שטח מדינת ישראל, ובמילוי אותן משימות שיטורית לא מיתקיים הראציונאל לחסינות המוענקת לפעולה מלחמתית.

בפסק הדין בפרשת בני עודה הוצעו קווים מנחים לאבחנה בין פעולת שיטור לבין פעולה מלחמתית.

...

עולה מהמקובץ כי בימי האינתיפדה הראשונים התקיימו הפרות סדר רחבות היקף הן מבחינת פריסתן באזורים רבים (ירושלים, רמאללה, מחנה הפליטים קלנדיה שבו אירע האירוע, ועוד), הן מבחינת מספר המשתתפים בהן.

סיכום אשר על כן, חרף הנסיבות המצערות של פציעת התובע, מצאתי שיש לדחות את התביעה, הן מהטעם שנסיבות האירוע לא הוכחו, והן מהטעם שהפעולה חוסה תחת הגנת הפעילות המלחמתית המקנה למדינה הגנה מפני אחריות בנזיקין.

התובע ישלם לנתבע את הוצאותיה, לרבות שכר טרחת עו"ד, בסכום כולל של 2,500 ₪, בתוך 30 ימים.

בבית־החולים אובחנו חתך עמוק פרונטאלי מרכזי, שבר מרוסק פתוח בגולגולת הקדמית ודימום תת־קשיתי חריף מצד שמאל.

בעיניין זה יש להבחין בין היתר בין פעולה מלחמתית לכתחילה, או פעולות מובהקות לסיכול טירור, למשל כאשר יש התראה ממוקדת, שאז ייתכנו מקרים שבהם סכויי התביעה יהיו קלושים עד כדי כך שיהיה מוצדק לחייב תובע תושב ישראל בהפקדת ערובה (ראו והשוו, תא (ב"ש)22969-04-15 אלחריניק ואח' נ' מדינת ישראל (4.4.2016)), ובין פעולה שיטורית במקור, למשל במהלך הפגנה כבמקרה דנן, שהסתבכה באופן שנוצרה סכנת חיים.

לעניין זה פסק בית־המשפט העליון (ע"א 1459/11 עיזבון חרדאן נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (16.6.2013)) כי: "הכרה בחסינות משמעותה, שבית המשפט לא צריך להדרש כלל לשאלה אם הצבא פעל ברשלנות אם לאו, כך שמתייתר הדיון לגבי האופן והדרך בה היתנהלה הפעולה המלחמתית" סדר הדין המיוחד המתחייב מן החוק, הפסיקה (עניין שואמרה דלעיל) והיעילות הדיונית מחייב לכן הכרעה מקדמית בשאלת הפטור, שאינה תלויה בשאלות אחרות, והעשויה לבדה לסיים את הדיון המשפטי, קודם לכל שאלה אחרת.

...

המסקנה אם כן היא כי על בית־‏המשפט הבוחן את הפסיקה כדי למצות ממנה את הדין, להתייחס בזהירות להגדרה החוקית המדויקת של המונח "פעולה מלחמתית" שעמדה בפני בית־המשפט שנתן את הפסיקה הקודמת בהתאם לתאריכים הקובעים, ולנהוג בה באחת מדרכי הפרשנות – אם גזרה שווה, קל־וחומר, או חומר־וקל.

ואלה מבחני העזר שהוצבו בפסיקה: · מטרת הפעולה – האם היא עומדת בהגדרת לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות; · מקום האירוע – האם יש בו כדי לתמוך את המסקנה שלפיה הפעולה עומדת בהגדרת לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות; · משך הפעילות; · זהות הכוח הצבאי הפועל; · האיום שקדם לפעילות; · האיום שהיה צפוי מן הפעילות; · האיום שהתהווה בזמן הפעילות האם הגיע עד כדי נסיבות של סיכון לחיים ולגוף; · עוצמת הכוח הצבאי הפועל.

המסקנה היא כי על בית־המשפט לבחון אם יידוי החפצים נעשה בנסיבות שיצביעו על שיטה קטלנית הכוללת אנרגיה גבוהה במיוחד, טווח קצר, מטרה רכה ופגיעה, וכדומה.

נוכח מאפייני פעילות צה"ל בחלק מהגזרות, שלעתים מחייבת מגע עם אוכלוסייה אזרחית, הבחינו בתי המשפט בין פעולה מלחמתית "טבעית" שנעשית בזמן לחימה וזוכה כמובן לחסינות מלאה גם אם היא גורמת נזק, ובין פעולות "שיטור" שנועדו לשמירה על חוק וסדר, ואף שהן כרוכות בסיכונים חריגים מסוימים הן אינן חורגות מהתנהלות רגילה ולכן יש לבחון אותן לפי הכלים שפותחו לדיני הנזיקין הרגילים.

האבחנה בין שני המצבים אינה פשוטה והגבול בניהם הוא דק וחמקמק (רע"א 10482/07 עלאונה נ' מ"י (17/3/10), אך "קיימת חשיבות רבה לטיב הסיכון שנוצר לכוח הפועל ברגע גרימת הנזק, שכן בית המשפט נידרש לבחון אותו סיכון ולקבוע אם הוא אכן עלה באופיו ובעוצמתו עד כדי שינוי מהותה של הפעולה" (ע"א 3866/07 אלמקוסי נ' מ"י (21/3/2012).

...

יתרה מכך, יתכן וקיימים מסלולים אחרים המזכים את משפחת המנוח בפיצוי (למשל, ומבלי להכריע בסוגיה שלא נדונה, סעיף 1(2) לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970; יצוין כי נציגי המדינה הודיעו ב-6/9/2020 כי אף שלא הוגשה בקשה לפי חוק התגמולים, להערכתם בקשה שכזו הייתה נדחית).

"יש מנגנון, נסביר את המנגנון. כשאני מקבל פקודה ומוציא את החיילים למשימה, אני מעביר אותם תדריך כמובן ... אז כללית, כמובן זה פר משימה, ... מה שאני כן יודע להגיד שאני זוכר זה שהיו סיכומי יום והיו תדרוכים בתחילת יום ... שכללו הוראות פתיחה באש. גם דברים לא קשורים להוראות פתיחה באש" (עמ' 81).

מסקנת ביניים – לא הוכחה עוולה לפי פקודת הנזיקין פעולה מלחמתית? משלא הוכחה עוולה לפי פקודת הנזיקין דין התביעה להידחות ואין מקום לדון בטענת המדינה כי המנוח נהרג בפעולה מלחמתית.

סוף דבר פסק דין זה עוסק באירוע טראגי וקשה.