אבהות מחוץ לנישואין בדין המוסלמי

הרב י' בן-מאיר היטיב לסכם סוגייה זו, באומרו: "עיקרון מקובל הוא שבהלכה מבוססת תפיסת 'המשפחה הביולוגית-טבעית'. לפיכך, אבהות ואימהות נקבעת על-פי הקשר הביולוגי שבין ההורים ליילוד, ולא לפי חוקיות הקשר שבין האב לאם. מקור תפיסה זו הוא בפסוק דברים כא, טו: 'כי תהיין לאיש שתי נשים האחת אהובה והאחת שנואה, וילדו לו בנים האהובה והשנואה וגו''... איזו היא אהובה? זו אהובה לפני המקום. שנואה - שנואה לפני המקום, כלומר ששנואה בנישואיה ואסורה לו... וכלל הלכתי הוא, ללא חולק, שבנו מן הערווה - בנו לכל דבר. זאת, לעומת המשפט הרומי וממשיכיו במשפט הקונטיננטלי, המבוססים על תפיסת 'המשפחה החוקית'. לפי שיטה זו - ילד שנולד מחוץ למסגרת הנישואין החוקיים הינו 'לא חוקי', ואינו נחשב כבנו של אביו הביולוגי" וראו, לעניין זה, בהרחבה: י' בן-מאיר, "הורות משפטית והורות גנטית בהלכה", אסיא יב תשמ"ז-תשמ"ח 80".

על-פי הדין המוסלמי, בהיעדר קשר נישואין, אין מקום, כלל וכלל, להכיר באבהותו של האב הביולוגי על הצאצא.

...

אמרה בהקשר זה האפוטרופא-לדין שהיתה באותם ימים, עורכת-דין אלטמן, בדיון שהתקיים ביום 9/4/2002 לאחר-מכן, מונתה אפוטרופא אחרת, אשר מיתנה מעמדה זו, אך הדברים שנרשמו - בעינם עומדים: "...אין לדון את הקטין לחרפת רעב. אמנם, בע"א 1354/92 היועמ"ש נגד פלונית... נאמר שחשש לממזרות ימנע בדיקת-רקמות, אך גם בפסק-דין זה, נאמר שלא מדובר בכלל נחרץ, בלי חריגים. אני סבורה שהמקרה שלנו הוא מקרה של חריג, שבו בדיקת-רקמות תהא דווקא לטובת הקטין". הראינו את ההפרדה הקיימת בין הערכאה האזרחית לבית-הדין הרבני בכל הנוגע לבדיקת סיווג-הרקמות, על תוצאותיה.

הנשיא ברק כתב באחד מכתביו וראו: א' ברק שיקול-דעת שיפוטי 291 1987: "קיימים תחומי משפט הטעונים מטען אידיאולוגי חריף כגון, מקצת דיני-המשפחה, אשר בהם צריך השופט לבחון בזהירות את צעדיו לאור שיקולי הקונסנזוס. כך, למשל, אני סבור שרצוי ריסון שיפוטי בכל הנוגע לסוגיית 'מיהו יהודי'. לעומת זאת, ניתן לפתח אקטיביות שיפוטית ניכרת בכל הנוגע לשאלה 'מהו תום-לב'". ומוסיף הוא ואומר, בכל הנוגע לקונסנזוס שם, שם : "...אין השופט צריך לפעול במסגרת הסכמה חברתית המשקפת רוחות שעה חולפות. על השופט לפעול במסגרת המרכזי והבסיסי ולא במסגרת הארעי והחולף. כאשר החברה אינה נאמנה לעצמה, אין השופט חייב ליתן ביטוי לרוחות השעה. עליו לעמוד כנגד רוחות אלה, תוך מתן ביטוי לאותו קונסנזוס חברתי המשקף את עקרונותיה הבסיסיים ואת 'האני מאמין' של הציבור הנאור בחברה בה הוא חי". בחנו והראינו את האינטרסים של הקטין, לדעת את זהות אביו הגנטי.

התוצאה לאור העולה מהמקובץ, ניתן בזאת, איפוא, צו לביצוע בדיקת-רקמות לבירור זהות אביו הביולוגי של הקטין.

מהי איפוא טענת האם והילדה ותישמע? טוען בא-כוחן כי הלכת אבו-אנג'לה חלה רק במקום שבו מדובר בבני-זוג מוסלמיים נשואים, ואילו במקום שבו אין בני הזוג נשואים-כבענייננו שלנו-שוב אין ההלכה תופסת ובית הדין המוסלמי אינו מוסמך כלל לידון בתביעת אבהות.

או אחרת: חזקה על המחוקק-והיא חזקה שבהלכה-כי "ידע" מראש שבית הדין השרעי לא יידרש לתביעות "אבהות" שאותן יגישו ילדים שנולדו מחוץ לנישואין; ומתוך שידע כך מראש, חזקה עליו שלא אמר להעניק לבית הדין השרעי סמכות ייחודית לידון בנושא שלידיעתו (של המחוקק) לא יידרש בית הדין לידון בו (ועל דרך הימנעותו מדון באותו נושא ישלול ממוסלמים זכויות מהותיות שהמשפט האזרחי העניק להם).

...

אמרתי בהקשר זה בדעת המיעוט בע"א 596/89 בעמ' 762: "אולם, עוד לא ראיתי כי מסירים תחולתה של הוראה מסייגת שבחוק על-ידי עטיפתה של ההוראה המסויגת, הנמצאת בחוק פלוני, במעטה פרשני המשייך אותה-מבחינת תוכנה-לחוק פלמוני; והכול כדי להמנע מן המסקנה הפשוטה, כי מותר למחוקק הישראלי לומר את דברו גם בנושאים סובסטאנטיביים שבדיני מזונות" (ההדגשה שלי-מ' ש').

סיכומו של דבר, מפרשנותו של בית-משפט זה עלה כי החוק הנ"ל הוחק, להלכה ולמעשה, רק בעבור קומץ בני דתות נדירות ביותר בארצנו, החיים בה. בהתאם לאותה גישה, אם כי בהקשר שונה, פסק הרוב בפרשת עומרי כאשר קבע כי סעיף 18 שבו, המקנה סמכות לבית המשפט המחוזי, אינו חל על מוסלמים.

אין במסקנה זו כדי לשנות מעמדותיי בסוגיות שנידונו בעבר בהרכב שהשתתפתי בו שהניבו את פסקי הדין שהנשיא מתייחס אליהם בחוות-דעתו בענייננו, שכן אין הדברים עומדים בסתירה.

כך למשל נקבע באותו מקרה כי על פי הדין המוסלמי קיימת חזקה שילד שנולד לאישה נשואה הנו בנו של בעלה בהתאם לכלל "אלוולד ללפראש", קרי "הילד שייך למיטת הזוגיות", אך בעל רשאי לפעול לשלילת האבהות ובילבד שעשה זאת במועד לידת הילד או בימים בהם נהוג לברך על הולדת היילוד, אך לא בשלב מאוחר יותר (ראו גם פסק דינה של השופטת ג'בארין בתמ"ש (נצ') 51871-01-20 פלוני נ' פלונית (22/4/2021) [פורסם בנבו])" (ההדגשות במקור).

ספק רב בעיני אם לאור מצבו, הכולל XXXXXX (כאמור בתסקיר ועל יסוד הבדיקות הפסיכיאטריות שנערכו לתובע), והתנהגותו ודבריו בפועל, הכוללים האשמה של הנתבעת בבגידה והוריית הקטין מחוץ לנישואין, הוא באמת יפעל לביסוס הקשר, ככל ואכן בדיקת ריקמות תעיד על אבהותו.

...

תגובת האם הנתבעת בתגובתה שהוגשה ביום 28.9.23 הודיעה כי היא מצטרפת לאמור בתגובת ב"כ היועמ"ש. דיון והכרעה לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, עמדתי היא כי יש לאמץ את המלצות העו"ס מטעמיה, שכן לא שוכנעתי כי יש בעריכת בדיקה גנטית צורך ממשי הגובר על פגיעה בטובת הקטין שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה.

לנוכח מכלול האמור, אני דוחה את תביעת התובע.

התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט בסך של 2,500 ₪ בתוך 30 ימים, שאם לא כן ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום בפועל.

על פי סעיף 3(ב1) לחוק זה נקבע כי: "על אף הוראות סעיף 25, בית משפט לעינייני מישפחה יהא גם הוא מוסמך לידון בעינייני מישפחה של מי שנקבעה לגביו סמכות שיפוט ייחודית בסימנים 52 או 54 לדבר המלך במועצה על א"י 1922-1947, למעט עינייני נישואין וגירושין". משמעות הדבר היא, כי לבית משפט לעינייני מישפחה סמכות רחבה לידון בתביעות להכרה באבהות או אימהות, וזאת ביחס לכל העדות, לרבות העדה המוסלמית שבעניינה קיימת סמכות מקבילה גם לבית הדין השרעי.

כך למשל, ילד שנולד מחוץ לנישואין אינו בר-ייחוס לאב, אלא אם כן האב הכיר בו כבנו.

כל ערכאת שיפוט אוטונומית בשטחה, ואין האחת מסיגה את גבולות חברתה: "בוודאי שלא נכפה על בית דין דתי להכריע בנגוד למצוות דתו... מסקנה נידרשת מאליה היא, שסמכותו הייחודית של בית הדין השרעי תימשך ותלך בתחומי הדין השרעי, ואילו בתחומי המשפט האזרחי ישפוט ויחליט בית המשפט האזרחי. כך בנושא של אבהות – דינם של יהודים ושל כל מי שאינם מוסלמים, וכך יהיה דין המוסלמים" (ענין פלונית, בעמ' 604).

...

כל ערכאת שיפוט אוטונומית בשטחה, ואין האחת מסיגה את גבולות חברתה: "בודאי שלא נכפה על בית דין דתי להכריע בניגוד למצוות דתו... מסקנה נדרשת מאליה היא, שסמכותו הייחודית של בית הדין השרעי תימשך ותלך בתחומי הדין השרעי, ואילו בתחומי המשפט האזרחי ישפוט ויחליט בית המשפט האזרחי. כך בנושא של אבהות – דינם של יהודים ושל כל מי שאינם מוסלמים, וכך יהיה דין המוסלמים" (ענין פלונית, בעמ' 604).

סיכומו של דבר: תכלית חוק המרשם היא, בין היתר, לשקף את רישום ההורות לילדים באופן שהרישום יהווה הוכחה לכאורה לאמיתות תוכן הרישום.

העתירות נדחות.