חיפוש ללא חשד פסילת ראיה

המלומד ע' גרוס, עמד על הראציונאל הנח בקיומה של הילכת יששכרוב לאחר הגשת כתב אישום, כך שההלכה משתרעת גם על הליך החקירה והחיפוש ועל בית המשפט להגן מפני פגיעה אפשרית בזכותו של החשוד - נאשם להליך הוגן: "...פסילת הראיה נועדה להגן על הנאשם מפני פגיעה שטרם התרחשה - היא הפגיעה בזכותו להליך הוגן - וככזו אין היא תרופה מתקנת אלא תרופה מגוננת, הנדרשת במסגרת סעיפי ההגנה והמטרה". (פרופ' ע. גרוס, "תרופות חוקיות", משפט וממשל ד' 433, בעמ' 480) זאת ועוד, בהילכת יששכרוב בחר בית המשפט לאמץ את המודל המניעתי ולא המתקן.

יוער, כי בפרשת פרחי הוכשרה הודאת הנאשם כראיה נגזרת לאחר חפוש לא חוקי אך מן הסיבה כי תוכנה לא היה ניתן להסקה מקיומה של הראיה החפצית באותו מקרה והיא נימסרה עת עמדו לחשוד כל זכויותיו, כך שיש בזאת לנתק את הקשר הסיבתי בין הראיה שהוכתמה לראיה הנגזרת (פיסקה 20 לפסק הדין בפרשת פרחי).

...

לאור פסיקת בית המשפט העליון בפרשת פרחי, נקבע כי בית המשפט יבחן את הזיקה הקיימת, הן עובדתית והן משפטית, בין הראיה הפסולה לבין הראיה הנגזרת והאם אותה אי חוקיות דבקה גם בראיה הנגזרת: "על פי רוב, בחינת חוקיותה של הראיה הנגזרת, במנותק מן הראיה הראשית, תוביל למסקנה כי קבלתה במשפט לא תוביל לפגיעה קשה בהוגנות ההליך, המצדיקה את פסילתה. במקרים אלה יש ליתן משקל מרכזי לאופי הזיקה הקיימת בינה ובין הראיה הראשית. ככל שהזיקה בין הראיות חזקה יותר, עשויה אי החוקיות שדבקה בראיה הראשית להכתים גם את הראיה הנגזרת, וכך תגבר הנטייה לפוסלה. התכלית של מבחן הזיקה נוגעת בעיקרה להוגנות ההליך. קבלתה של ראיה נגזרת, בעקבות אבחנה טכנית בינה לבין זו הראשית, עשויה לחטוא למטרה זו כאשר הראיות קשורות זו לזו באופן הדוק. יחד עם זאת, התכלית ההרתעתית-חינוכית עשויה להיות תוצאת לוואי אפשרית ואף רצויה של מבחן זה" (וראו: יששכרוב, פסקה 61) (פרשת פרחי, בעמ' 665).

מן הכלל אל הפרט לאחר שבחנתי את חומר הראיות שהוגש בפני במסגרת פרשת התביעה אני סבור כי יש לקבל את טענות הנאשמים, להורות על פסילת הראיות החפציות שנתפסו - הסמים, הראיות הנגזרות ההודעה או ההודאה (אם ניתן לראות בה כהודאה - ע.מ) ולהורות על זיכויים מהמיוחס להם בכתב האישום.

לאור כל האמור לעיל, אני מורה על פסילת הראיות החפציות-הסמים, הראיות הנגזרות- ההודעה, ההודאה והאמירות המפלילות מאת הנאשמים וקבלת הטענה בדבר אין להשיב לאשמה כך שהם מזוכים מהמיוחס להם בכתב האישום.

אמנם בהתאם לסעיף 32 לחוק "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע", אלא שבהמשך הסעיף אף נקבע כי "חומר" מעין זה יכול ויהיה קביל כראיה "אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר". סעיף 32 לחוק משאיר אפוא שיקול דעת לבית המשפט לאשר את קבילותה של הראיה על אף אי החוקיות הכרוכה בהשגתה וזאת בהיתחשב בין היתר בחומרת העבירות ובמידת הפגיעה בפרטיות.

שלישית, החיפוש לא נערך בשל חשד לבצוע עבירה.

האחר, כאשר נערך חפוש לא חוקי (על ידי גורם פרטי או על ידי רשויות האכיפה) ונמצאה ראיה מפלילה.

...

לאור כל האמור אני קובעת כי ביחס לאישום הראשון קיימת חולשה ראייתית משמעותית.

במבט ראשוני נראה היה כי יש מקום להותיר את המשיב בתנאים מגבילים כאלו ואחרים לפרק זמן קצר ואולם ככל שהעמקתי בחומר הראיות שוכנעתי שאין לכך הצדקה.

שקלול של עוצמת הראיות במקבילית הכוחות, עילת המעצר והעובדה כי לא נרשמו לחובתו של המשיב הפרות לאחר שבית המשפט מצא לתת בו אמון, מובילים אותי למסקנה כי ניתן להקל בתנאי השחרור באופן דרסטי ועל כן אני מורה על ביטול מעצר הבית.

חוקיות החיפוש ברכב: סעיף 71 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996, קובע כדלקמן: "(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר וסבר כי יש צורך לבצע חפוש בכלי רכב כדי לאתר את מבצע העבירה או קורבנה או כדי לאתר ראיה הקשורה בעבירה, רשאי הוא להורות לעכב את כלי הרכב ולערוך את החיפוש כאמור". (ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם אם קיים חשש שעומדת להתבצע עבירה מן העבירות המפורטות בסעיף 35(ב), או אם קיימת היסתברות גבוהה שעומדת להתבצע עבירה בת מעצר".

השאלה שיש לבחון כעת, היא מה דינן של הראיות החפציות והנגזרות שנאספו בהמשך לחיפוש ברכב? פסילת הראיות שהושגו בחיפוש בלתי חוקי קובעה במסגרת הפסלות הפסיקתית בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי (להלן: "יששכרוב"); הלכה זו קבעה כי נקודת המוצא היא, שכל ראיה שהיא רלוואנטית - הרי היא קבילה במשפט.

...

הלכה למעשה, מבקשת המאשימה לגזור מסקנה זו מהגדרת תפקידיהם והוותק המקצועי של עדיה בלבד.

מסקנה זו ניתן לתמוך גם בלמידת היקש מהלכת יששכרוב בכל הנוגע לראיה נגזרת, שהרי בהלכת יששכרוב נקבע, כי שאלת קבילותה של ראיה שנולדה עקב ראיה פסולה אחרת, תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתחשב בהשפעה שתהא לקבלתה של ראיה כאמור על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן (שם, פסקה 71 לפסק הדין).

יתר על כן, כאשר עולה מראיות התביעה מסקנה מפלילה לכאורה, הימנעותו של נאשם מלהעיד ולעמוד למבחן החקירה הנגדית מותירה את מסקנת ההפללה ללא משקל שכנגד, ועשויה להוביל להרשעתו.

סוף דבר: נוכח קביעותיי לעיל, החלטתי לזכות את הנאשם מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

כמו כן טענה כי על יסוד כך, צדק בית משפט בקביעתו כי גם אם החשד לא הצדיק חפוש, הרי שביישום המבחנים לפי הילכת יששכרוב, אין לפסול את הראיות שהניב החיפוש.

...

תשובתי לשאלה זו היא בשלילה, מהטעמים הבאים: ראשית, הודאת המערער בעבירת ההחזקה של הסמים שנמצאו ברכבו ובביתו הייתה מסויגת (למעט ביחס לכדורי ה-MDMA), ולא הוצגה בה תשתית ראייתית מספקת, כך שעל פני הדברים סבורני כי אין בה די כדי לבסס הרשעה בעבירה שיוחסה למערער.

סוף דבר טרם חתימה, והגם שדעתי נותרה במיעוט, אביע תקווה כי משטרת ישראל תיתן דעתה לאותם פגמים שנפלו בחקירת המערער עליהם הצבעתי, על מנת שאלה לא יִשָנו במהלך ביצוע מלאכתם החשובה של השוטרים, שאין איש המקל ראש במורכבותה ובקשיים הרבים הכרוכים בעשייתה.

סוף דבר, מכל הנימוקים שפירטתי, לו דעתי הייתה נשמעת, היינו מזכים את המערער מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, ומורים על ביטול גזר הדין שניתן בעניינו בבית משפט קמא.

התביעה הפניתה לסתירות ולשקרים רבים, לשיטתה, מצידו של הנאשם בתחומים רבים ושונים אשר, לשיטתם – מגיעים לרמה כזו "עד כדי שהופכים לראייה עצמאית המחזקת את מכלול ראיות התביעה". אשר לשאלת חוקיות החיפוש נטען, כי רק הרכבתן של שתי הידיות – המידע מיום 07.10.19, כי הנאשם מתעתד להגיע לאילת עם סמים, ביחד עם המידע מיום הארוע, כי הנאשם בדרכו לאילת – הביאה לייצור "תובנה מודיעינית", שהוותה יסוד סביר לחשד, כי הנאשם מחזיק סמים ברכב.

ההגנה טענה, כי בהתאם לדוקטרינת "הפסילה הפסיקתית", יש לפסול את הראיות, שנאספו בחיפוש בלתי חוקי זה. זאת, היות שהמדובר בפגמים משמעותיים של אי חוקיות ומתוך שיקולים של עשיית הצדק "במובנה הרחב". ההגנה טענה, כי אין ליתן משקל מכריע, לענין זה, לשאלת חומרת העבירה.

...

אם הגיעה למסקנה כי יש בידה די ראיות כדי לתת תמונת אמת ולהוכיח לכאורה את האישום, ובעבירות חמורות נדרש שמסקנה זאת תהיה מקובלת גם על פרקליטות המדינה המגישה את האישום, היא אינה חייבת להמשיך בחקירה עד שתהיה מושלמת.

אשר על כן, לא מצא בית המשפט כל בסיס שהוא לטענה בדבר קיומה של "הגנה מן הצדק" בשל התנהלות פסולה של היחידה החוקרת או של התביעה הכללית.

משקבע בית המשפט, כי מודעותו של הנאשם להחזקת הסמים המסוכנים הוכחה מתוך חזקת המקום, שלא נסתרה וכן מתוך ראיות נסיבתיות המביאות למסקנה הגיונית וסבירה אחת בלבד; משנדחו טענות ההגנה בנוגע לפגם בחיפוש; לאכיפה בררנית או להגנה מן הצדק – מרשיע בית המשפט את הנאשם בעובדות ובעבירה שבכתב האישום המתוקן, כפי שהוגש ביום 21.04.21.