בעיניין זה מפנה הנאמנת, להחלטת כב' השופטת קלמנוביץ' שההלוואה אינה אלא הלוואת גמ"ח והמנוח, לו הומחו הזכויות, בא בנעלי לפקוביץ ונטל על עצמו את הסיכון במימוש זכות, המוטלת בספק.
כתוב בסעיף 21 לחוק המישכון: "אין במתן המישכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי ממושו, ואין במימוש המישכון כדי לגרוע מזכותו לגבות את יתרת החיוב שלא סולקה במימוש". "אין בקבלת המישכון", אומר ויסמן (שם, ע' 10) ("חוק המישכון, תשכ"ז-1967", פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, להלן-"ויסמן" –מ.ל.פ) "משום ויתור על-ידי הנושה על האפשרות לתבוע את קיום החיוב המובטח בתביעה אישית...בבוא הנושה להפרע את חובו אין הוא מוגבל לנכס הממושכן (על-ידי התהליך של מימוש המישכון), אלא הוא רשאי להפרע מכלל נכסי החייב כנושה רגיל, על-ידי הגשת תביעה אישית נגדו" (וראה ע"א 442/65, נהרי נ' מינהלי עיזבון נהרי, [2], בע' 455, מול אותיות ה-ו) שם אמר השופט מני בהחילו את הדין שלפני חוק המישכון: "החוב אינו נבלע במשכנתה והוא ממשיך לשמור את צביונו הנפרד והעצמאי..... יצירת משכנתה להבטחת חוב אינה מגבילה את המלווה להפרע רק מהנכס המשועבד; בידו שמורה וקנויה הזכות לתבוע את החוב מהלווה עצמו...ללא כל קשר עם המשכנתה" (שם, עמ' 370-371).
שכן, החייב ואחיו נטלו את ההלוואה ביחד ולחוד, ות"ח 2 הועמדה כבטוחה לפרעון ההלוואה מזכויות שניהם, ביחד ולחוד בה.
למעלה מהצורף אוסיף כי אין מניעה מהעמדת מישכון ע"י לווה מזכויות של אחר בנכס (ראו: פרשת יראוני, עמ' 370-371).
...
לאור התוצאה בנוגע להעמדת ת"ח 2 כבטוחה במשכון שנירשם לטובת המנוח וכיום, המשיבה, נדחית הבקשה למינוי הנאמנת ככונסת נכסים על אותו הנכס.
יובהר, כי עד למימוש, תשלם המשיבה לקופת הכינוס דמי שימוש ראויים.
אני מורה על מחיקת הבקשה כנגד משיבים 5 ו-6 בהיעדר יריבות ועילת תביעה כנגדם.