ויתור על הגנות של סידור חלוף או דיירות מוגנת

עוד הצהירו הצדדים שם כי "מכספי מימוש הדירה יכוסה חלק החוב המגיע מהתובעים לכסוי ההלוואה הנ"ל בלבד." התובעים לא העלו בהליך שם טענה כנגד מימוש הדירה לשם כסוי החוב, או טענה בדבר זכותם להגנות חוק הגנת הדייר או חוק ההוצל"פ. חלפה שנה, וביום 9.12.01 שוב נידרש בית המשפט המחוזי בירושלים לידון בבקשת התובעים 3 – 5 למנוע את מימוש המשכנתא.

כבר נפסק כי המועד להעלאת טענת דיירות מוגנת הוא בעת שהבנק פותח בהליכים למימוש המשכנתא: "תביעתה הראשונה של המערערת לבית המשפט המחוזי הוגשה לאחר שהבנק החל בהליכי מימוש המשכנתא ומשכך היה על המערערת לטעון כבר אז כי היא זכאית לסעדים הללו, כסעד חלופי. לטעמי, אין אפשרות לנהל הליך ארוך ומורכב הנוגע לתוקפה של המשכנתא, מבלי לציין כי באם ידחו טענותיה באשר לתוקף חתימתה, סבורה המערערת כי היא זכאית למעמד של דייר מוגן או לסידור חלוף... סבורני כי המקרה שלפנינו נימנה על סוג המקרים השני, שכן היה על המערערת לצפות כי תביעה לסעד מהותי, ובעניינינו – הכרה כדיירת מוגנת או זכאות לסידור חלוף, תהיה בלתי נמנעת באם תדחה תביעתה לסעד הצהרתי, כפי שאכן קרה – וזאת נוכח העובדה שהבנק החל בהליכי מימוש המשכנתא טרם הגשת התביעה הראשונה על ידה." (ע"א 10443/08 ‏זהבה לופו נ' בנק אגוד לישראל בע"מ (22.7.10)) הינה כי כן, המועד להעלאת טענת התובעים להגנה מכח ס' 33 לחוק הגנת הדייר היה בתביעה הראשונה שהגישו לאחר שהבנק החל בהליכי המימוש, דהיינו בבקשתם משנת 1996 לעיכוב הליכי המימוש, או לכל המאוחר במסגרת התביעה שהגישו בשנת 2000.

הלכה היא שבניגוד להגנת ס' 33 לחוק הגנת הדייר, את האפשרות להתנות על ס' 38 לחוק ההוצאה לפועל יש לפרש בצמצום: "אף הפסיקה התייחסה למשמעות סעיף 38(ג) והאפשרות להתנות על ההגנה לדיור חלוף שהוא מעניק. נקבע, כי את האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף יש לפרש בצמצום: "פרשנותו של חריג הויתור המפורש צריך שתהא 'דווקנית', וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא 'ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות'" (ע"א 9136/02‏ מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ''ד נח(3) 934 (2004), עמ' 945-944; וראו: רע"א 1132/94 פי.אף.איי.

...

יתר על כן, כל עוד לא הוכרע הערעור התלוי ועומד בבית המשפט העליון, לא ניתן כלל לדעת מה שוויה של הדירה, כשם שלא ניתן לדעת האם יש לתובעים דירת מגורים אחרת, דוגמת יחידת המגורים נשוא המחלוקת שם. לאור האמור, אני סבורה שהתובעים לא ויתרו על ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק הוצאה לפועל, אך יחד עם זאת, זכותם להגנה זו צריכה להתברר בפני הערכאה המתאימה, קרי, רשם ההוצאה לפועל.

לסיכום במשך 23 שנים מנסה הבנק לממש את דירת המגורים שניתנה כבטוחה להלוואה שטרם נפרעה.

בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, ישלמו התובעים, ביחד ולחוד, לנתבעת שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט בסך 7,500 ₪.

זאת, בדומה לכתב ויתור של חייב על הגנת דיירות מוגנת, בהתאם להוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

כך, סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר מקנה לבעל הנכס מעמד של דייר מוגן עם מימוש המשכנתא על הנכס; לצידו, סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל) מחייב להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו סידור חלוף.

החוק אמנם מאפשר לצדדים להתנות על הגנות אלה בשטר המשכנתא, אך גם אז אין החייב נותר מחוסר כל הגנה, ולרשותו עומדת ההגנה הקבועה בסעיף 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל, המחייבת מציאת סידור חלוף עבורו ועבור בני משפחתו הגרים עמו לתקופה של 18 חודשים (לסיכום התוצאות המשפטיות בתרחישים השונים שבהם הצדדים היתנו על הגנות חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל, ראו ויסמן – פרקי מישכון בעמ' 220-219, וראו הסקירה והניתוח מעמ' 190 ואילך; כן ראו אצל פבלו לרנר, פרק 8 ובפרט בעמ' 343-341, 365-364).

בהקשר זה חברי תומך יתדותיו במעמדם המוגן של כספי התגמולים, בתכליתה הסוציאלית של הגנה זו וכן בעליונותו של סעיף 85(1א) לפקודת פשיטת רגל על פני תקנה 16 לתקנות קופות גמל.

...

יתר על כן, אני סבורה כי יש בחוזר הממונה כדי לסייע בקביעת היקפה של זכות הקיזוז הנתונה למבטח-המלווה מכוח הוראת תקנה 16(ב) לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), התשע"ב-2012 (להלן: תקנות קופות גמל), וזאת באמצעות פרשנותה של תקנה זו, מכוחה, בין היתר, הותקן חוזר הממונה.

ואולם, אני סבורה כי נוכח מומחיותו ומקצועיותו של הממונה, הוא המאסדר (הרגולטור) המוסמך בתחום הביטוח והפיננסים, כמו גם היכרותו עם נסיבות העניין ב"שטח", יש להאזין בקשב רב לפרשנותו את הוראות המחוקק (או מחוקק המשנה) המסמיך, ככל שזו אפשרית וסבירה, וליתן לה משקל ממשי (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א – המינהל הציבורי 228-223 (מהדורה שנייה, 2010); בג"ץ 333/68 מפעלי מושבי הדרום בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד כג(1) 508, 512 (1969); ע"א 3847/16 עגלי תל שווק בקר בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 11(ב) (11.3.2018); והשוו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה 801-800 (1993); ע"א 7488/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ, פסקה 37(ב) (31.5.2018)).

הנה כי כן, אני סבורה כי לא ניתן "לנצל" את החריג הצר שבתקנה 16 לתקנות קופות גמל, אשר נועד כאמור לסייע למבוטח-הלווה, עד כדי הסרה מוחלטת של ההגנות החלות על כספי התגמולים, תוך פגיעה ברורה באינטרס המבוטח, בניגוד לתכלית התקנה.

לא הובהרו לו ולא הוסברו לו זכויותיו והגנותיו על פי דין בקשר עם הסכם השיעבוד, ובכלל זה ויתור התובע על זכותו לדיירות מוגנת או סידור חלוף, ו"ככל הנראה", הוחתם עליו במועד מאוחר יותר "כלאחר יד". לטענת התובע, היה על הנתבע 2 לייצג נאמנה את האינטרסים של שני הצדדים, והוא הפר חובותיו כלפי התובע בכך שהחתימו על הסכם חד צדדי לטובת הנתבע 1.

התובע טוען כי הסכם השיעבוד נוסח באופן חד צדדי לטובת הנתבע 1 וכי לא נכללו בו הגנות שהיו מגיעות לתובע, כדוגמת סידור חלוף / זכות דיירות מוגנת, וויתורו עליהן אף לא הוסבר לו. לא מצאתי בטענות אלה ממש.

אני מתקשה לקבל טענה זו אשר נטענה, כאמור, לראשונה בחקירתו הנגדית של התובע, הגם שהמסמך האמור צורף כבר לכתב הגנתו של הנתבע 1.

...

לאור כל האמור, מסקנתי הינה כי התובע לא הוכיח כי יש להורות על ביטול הסכם השעבוד או איזה מההסכמים האחרים עליהם חתם עם הנתבע 1 מחמת פגם כלשהו עובר לכריתתם.

מהראיות שהובאו בפני אני קובעת כי הנתבע 2 ייצג את הנתבע 1 בלבד בעסקה זו. הנתבע 2 לא ייצג את התובע בעסקה זו והתובע ידע על כך. התובע ידע כי הנתבע 2 הינו אחיו של הנתבע 1.

הנה כי כן, מסקנתי הינה כי לא עלה בידי התובע להוכיח תביעתו.

לחלופין מבקש הוא לקבוע, כי הינו דייר מוגן מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב- 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") ולחלופי חלופין לקבוע, כי הוא זכאי לסידור חלוף מכוח הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל").

ויתור על זכות לדיור מוגן ו/או דיור חלוף בעניינינו נקבע בהסכמי ההלוואה כי "במידה של הוצאת המשכנתא לפועל לא יהיה הלווה ו/או כל אדם ו/או גוף אחר מוגנים על פי חוקי הגנת הדייר.. ולא על פי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 ולא על פי כל חוק אחר.." (סעיף 10ב להסכמי ההלוואה).

בעיניין בנק לאומי הנ"ל נפסק בקשר לכך- "נוכח ההלכה שנקבעה בעיניין מיסטר מאני ונוכח התיקון לסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, תניות הוויתור על הזכות לדיור חלוף המופיעות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא שנחתמו במקרה שלפנינו בין הבנק למשיב, תהיינה תקפות רק אם הובהרה למשיב זכות זו ומשמעות הוויתור עליה (לעניין זה ראו דוד בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות כרך שני 730(1)-730(2) (מהדורה שביעית, עידכון מס' 2, 2011)). הרציונל של דרישה זו, ככל שבמוסדות בנקאיים עסקינן, יסודו בחובות הגילוי והנאמנות החלות על מוסדות אלה כלפי לקוחות ומקבלי שירות כמי שעיסוקם השוטף הנו במתן הלוואות ואשראים וכמי שמנסחים דבר יום ביומו הסכמי הלוואה ושטרי משכנתא. במסגרת חובות הגילוי החלות עליו מחויב הבנק להבהיר ללווה את קיומה של הגנת הדיור החלוף ואת נפקות הוויתור עליה (לעניין חובת הגילוי המוגברת המוטלת על הבנקים ראו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 597-595 (1994); עניין מיסטר מאני, 947; רע"א 4373/05 אבן-חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, פיסקה 6 ([פורסם בנבו], 15.11.2007); ע"א 8611/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מרטין, פסקות 34-33 (טרם פורסם, 2.3.2011); סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981; ריקרדו בן-אוליאל "משכנתא בנקאית בכלל ומשכנתא על בית מגורים בפרט - סקירה ביקורתית" דין ודברים ה 119, 156-149 (2010))".

...

לסיכום התביעה מתקבלת באופן חלקי.

עתירת המבקש למתן פסק דין הצהרתי כי המשכנתא שנרשמה לטובת המשיב על ביתו המצוי בכפר ירכא והידוע כחלקה 29 בגוש 18899 הנה חסרת תוקף ודינה בטלות- נדחית.

יחד עם זאת מתקבלת עתירתו ונקבע כי ככל שהבנק ימצא לנכון לפנותו הוא זכאי לסידור חלוף מכוח הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967.

לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, רשם ההוצאה לפועל לא יורה על מכירת מקרקעין שמשמשים למגורי חייב, אלא לאחר שהוכח שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עימו מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

כך, למשל, בפש"ר 4320-07 ליבונטין נ' לוי (3.2.2011) קבע בית המשפט כי אין די בחוסר תום לב כדי לשלול מפושט הרגל את הגנת סעיף 33, אך יש מקרים שבהם היתנהגותו של החייב תשתיק אותו מלטעון לקיומה של ההגנה, וזאת, כאשר לחוסר תום הלב מתלווים מעשים מהם עולה כי הוא ויתר על הגנת הדין ובחר בדרכי רמייה כדי להגן על רכושו (פסקה 14 להחלטה).

מקרה פרטי של ויתור מפורש נקבע בסעיף 33(ג) לחוק הגנת הדייר, אשר מתייחס למימוש נכס מכוח משכנתה, ומחריג את תחולת הגנת סעיף 33, "אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". כפי שצוין לעיל, בפסיקה שעסקה בעיקרה בפרשנות סעיף 33(ג) נקבע כי הויתור על ההגנה אינו חייב להיות מפורש, אלא יכול להילמד גם מאומד דעת הצדדים וממכלול נסיבות העניין (ראו, פסקה 18לעיל; זאת, בנגוד לויתור על הזכות לדיור חלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, ראו, ע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלקסר (15.9.2011), ובפרט בפיסקה 19 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות והאסמכתאות שם).

...

פרשנותו המצומצמת של הסעיף מובילה למסקנה לפיה בנסיבות המיוחדות של העניין שלפניי היה על המבקשת לציין במפורש את כוונתה לטעון להגנת הסעיף וככל שלא עשתה כן, הדבר התפרש כוויתור על ההגנה האמורה.

על רקע כל האמור לעיל, סבורתני כי לשון ההסכמים, כמו גם יתר נסיבות העניין, תומכים במסקנה לפיה אומד דעת הצדדים היה ויתור על זכות הדיירות המוגנת.

משכך, דין התביעה להידחות.