בקשה מכוח סעיף 12(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 שהגיש נאמן למחזיקי איגרות חוב של מנפיק הנעדר לעת הזו יכולת לפרוע את חובותיו, כי בית המשפט יורה לו כיצד לפעול.
מתוך המשתתפים, כ-35% צידדו בהגשת בקשה לצוו פתיחת הליכים וכ-65% ביכרו שלא להגיש בקשה, קרי, באין רוב של 75% מן המחזיקים (וכאן – אפילו של המשתתפים), אין חולק שבהתאם להוראת סעיף הבקשה לצוו פתיחת הליכים, על הנאמן להגיש בקשה כאמור.
אם כך פעל הנאמן, הרי שכהוראת הסיפה לסעיף 12(ג) לחוק הנאמנות "הוא אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או באישורו". הוראות תנתנה איפוא.
...
על רקע האמור באה פנייתו של הנאמן לבית משפט זה. לשיטתו, "נראה שתוצאות ההצבעות באסיפות המפורטות לעיל אינן עולות בקנה אחד ועל כן נדרש ליישב ביניהן". זאת, הסביר, כיוון שבעניין הבקשה לצו פתיחת ההליכים עמדת המחזיקים (וליתר דיוק החסר בעמדה נוגדת של די מחזיקים) היא כי יש להגיש בקשה שכזו, בעוד שההצבעות בעניין מימוש הבטוחות ובעניין החתירה להסדר חוב מוליכות את הנאמן דווקא שלא לנקוט הליכים.
בחירתו זו של המחוקק אף הובהרה הבהר היטב בדברי ההסבר לתיקונים העקיפים לחוק ניירות ערך, בגדרי הצעת החוק:
"הליכי חדלות פירעון המנוהלים בידי בית המשפט מוסדרים בחלק ב' לחוק המוצע וכוללים הגנות שונות לנושים ולתאגיד, כגון מינוי של בעל תפקיד בידי בית המשפט. אלא שמחזיקי תעודות ההתחייבות ממעטים לפתוח בהליכים אלה. משכך, מתנהלים מרבית ההליכים מחוץ לכותלי בית המשפט, בלא שחלות ההגנות שבדין. זאת ועוד, מאחר שהאיום בנקיטת הליכים אלה כלפי המנפיק כמעט ולא קיים, התוצאה היא שאין תמריץ לפתיחה במשא ומתן להסדר בשלבים המוקדמים של המשבר, החברה ממשיכה להיות מנוהלת בידי בעלי השליטה של המנפיק, ויש חשש לפגיעה בנושים. בעקבות זאת, מוצע להוסיף לסעיף 35ח לחוק הקובע את חובות הנאמן כלפי המחזיקים בתעודות התחייבות את סעיפים קטנים ד2א ו-ד2ב כנוסחם המוצע, ולחייב את הנאמן לנקוט את האמצעים העומדים לרשות מחזיקי תעודות ההתחייבות ולהגיש בקשה לצו לפתיחת הליכים במקרה של אי פירעון חוב. אף על פי כן, מאחר שלעתים הימנעות מנקיטה בהליכים כאמור נובעת מבחינה מושכלת של השלכות ההליכים, כגון ירידת ערך המנפיק (החייב) מוצע לאפשר לנאמן שלא לנקוט את ההליכים האמורים אם החליטו על כך רוב מחזיקי תעודות ההתחייבות של המנפיק המחזיקים יחד שלושה רבעים מיתרת הקרן או הריבית שלא שולמה. במקרה שתתקבל החלטה שלא לנקוט את ההליכים, יהיה על הנאמן לשוב ולבחון את עמדת המחזיקים בתעודות ההתחייבות אחת לשישים ימים לפחות. אם דחה בית המשפט בקשה לצו פתיחת הליכים לגבי מנפיק שהגיש הנאמן, יהיה על הנאמן לשוב ולבחון את עמדת מחזיקי תעודות ההתחייבות בנוגע להגשת בקשה לבית המשפט, אחת לשישים ימים לפחות." (ה"ח הממשלה תשע"ו 1027 עמ' 604, בעמ' 798-797).
סוף דבר
משאין חולק כי התקיימו התנאים הקבועים בהוראת סעיף 35ח(ד2ב)(1) לחוק ניירות ערך, על המבקש להגיש בקשה לצו פתיחת הליכים בעניינה של החברה.
