המבקש סבור כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, שכן חובה להחיל על ההתקשרויות את חוק הגנת הצרכן הישראלי, שהוא חוק קוגניטי ולא חוק זר. המבקש, והיועמ"ש עמו, מפנים לסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, המאפשר לבית המשפט לבטל או לשנות תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קפוח הלקוחות או הקניית יתרון בלתי הוגן לספק, וסבורים כי נוכח פערי הכוחות שבין אמזון ובין הצרכן הישראלי, ובהיתחשב בכניסתה של אמזון לשוק הישראלי, למצער מספטמבר 2019, והפנייה המכוונת לציבור הישראלי, מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות קביעה כי ההפניה לדין וושינגטון מקפחת את הצרכן הישראלי וכי יש להחיל את חוק הגנת הצרכן על העסקה.
עמדה זו נותרה אמנם דעת יחיד, אך היא זכתה לחזוק ניכר בפסק דין טרוים, ונביא מדברי כב' השופטת וילנר בסוגיה זו: "דיני הגנת הצרכן נועדו ביסודו של דבר לגשר על הנחיתות האינהרנטית של הצרכן ביחס לעוסק בהקשרים של כוח ומידע באמצעות קביעת 'כללי משחק' הוגנים, שימנעו ניצול לרעה של פערי הכוח והמידע ויחזקו את האוטונומיה של הצרכן. ואכן, בשל מאפייני החוזה הצרכני, דיני הגנת הצרכן הם ברובם קוגניטיים... אין לכחד, חופש החוזים נפגע כתוצאה מהעדר היכולת להתנות על ההוראות הכופות של דיני הגנת הצרכן. ואולם, הקוגנטיות של הדין הצרכני נועדה להגשים את ערך האוטונומיה של הצרכן, שהרי 'ההבנה היא כי דוקא העדר מאפיין קוגניטי של חקיקה צרכנית היה פוגע בהגשמת האוטונומיה של הצרכן ...יש להתבונן איפוא על האנטרס של הצרכן הישראלי, שהיחסים בינו לבין פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, בראי תכליות דיני הגנת הצרכן בישראל, בשים לב למאפיינם הקוגנטי ... תניית בררת הדין פוגעת באנטרס של הצרכן הישראלי כי יחסיו מול פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, באופן שמעמיק את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, בנגוד לתכליות דיני הגנת הצרכן. לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהנתן המשקל המועט שיש ליתן לאנטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השמוש החדש – מסקנתי היא שתניית בררת הדין מְגִנָּה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך שיש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה".
תפיסה ערכית זו, לפיה עקיפת ההגנות שניתנו לצרכן מקומי אינה הוגנת, אינה ייחודית לדין הישראלי, ולכן נקבע בשיטות משפט אחרות, באיחוד האירופי, במדינות העולם ואפילו בחלק ממדינות ארה"ב, שאין בכוחן של תניות בררת דין בחוזים צרכניים אחידים כדי לגרוע מהוראות קוגנטיות מקומיות שנועדו להגן על הצרכן.
...
עמדה זו נותרה אמנם דעת יחיד, אך היא זכתה לחיזוק ניכר בפסק דין טרוים, ונביא מדברי כב' השופטת וילנר בסוגיה זו: "דיני הגנת הצרכן נועדו ביסודו של דבר לגשר על הנחיתות האינהרנטית של הצרכן ביחס לעוסק בהקשרים של כוח ומידע באמצעות קביעת 'כללי משחק' הוגנים, שימנעו ניצול לרעה של פערי הכוח והמידע ויחזקו את האוטונומיה של הצרכן. ואכן, בשל מאפייני החוזה הצרכני, דיני הגנת הצרכן הם ברובם קוגנטיים... אין לכחד, חופש החוזים נפגע כתוצאה מהיעדר היכולת להתנות על ההוראות הכופות של דיני הגנת הצרכן. ואולם, הקוגנטיות של הדין הצרכני נועדה להגשים את ערך האוטונומיה של הצרכן, שהרי 'ההבנה היא כי דווקא היעדר מאפיין קוגנטי של חקיקה צרכנית היה פוגע בהגשמת האוטונומיה של הצרכן ...יש להתבונן אפוא על האינטרס של הצרכן הישראלי, שהיחסים בינו לבין פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, בראי תכליות דיני הגנת הצרכן בישראל, בשים לב למאפיינם הקוגנטי ... תניית ברירת הדין פוגעת באינטרס של הצרכן הישראלי כי יחסיו מול פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, באופן שמעמיק את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, בניגוד לתכליות דיני הגנת הצרכן. לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהינתן המשקל המועט שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השימוש החדש – מסקנתי היא שתניית ברירת הדין מְגִנָּה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך שיש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה".
תפיסה ערכית זו, לפיה עקיפת ההגנות שניתנו לצרכן מקומי אינה הוגנת, אינה ייחודית לדין הישראלי, ולכן נקבע בשיטות משפט אחרות, באיחוד האירופי, במדינות העולם ואפילו בחלק ממדינות ארה"ב, שאין בכוחן של תניות ברירת דין בחוזים צרכניים אחידים כדי לגרוע מהוראות קוגנטיות מקומיות שנועדו להגן על הצרכן.
במובן זה אני סבור כי המהלך בו נקטה אמזון (ככל שלא בוטל) הינו מהלך רצוי ונכון, וכי בירור מחלוקות צרכניות אישיות, הנוגעות לעסקה הספציפית, במסגרת בוררות מקוונת עשוי להיות מהיר וזול בהרבה מניהול הליך בבית המשפט הישראלי.
הבקשה לביטול היתר ההמצאה נדחית.
